Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2024.00042
Urteil
der 4. Kammer
vom 5. Dezember 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Michael Spring.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),
hat sich ergeben:
I.
A. A ist ein 1986 geborener nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste 2008 unter dem Namen H in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das damalige Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) trat auf das Asylgesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Der Ausreiseverpflichtung kam er nicht nach.
2016 heiratete A in Italien die 1981 geborene, in der Schweiz niedergelassene türkische Staatsangehörige C. Aus der Beziehung war 2013 die Tochter D hervorgegangen und ging 2021 der Sohn E hervor. Beide Kinder sind wie ihre Mutter türkische Staatsangehörige und verfügen über eine Niederlassungsbewilligung.
Das Migrationsamt erteilte A im November 2018 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau und verlängerte diese letztmals bis September 2022. Infolge Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft verweigerte das Migrationsamt am 12. April 2023 eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies A aus der Schweiz weg. Die Verfügung vom 12. April 2023 erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B. Am 29. September 2023 ersuchte der Beschwerdeführer um Wiedererwägung der Verfügung vom 12. April 2023. Das Migrationsamt trat am 24. Oktober 2023 nicht auf das Gesuch ein.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen geführten Rekurs am 19. Dezember 2023 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. III) und sprach keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. IV).
III.
Am 25. Januar 2024 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 19. Dezember 2023 aufzuheben und sei das Migrationsamt anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Wegweisung sei zu sistieren, bis über die Beschwerde entschieden sei. Ihm sei zudem die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Am 30. Januar 2024 ordnete die Abteilungspräsidentin an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 31. Januar 2024 auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Materielle Beschwerdeanträge sind bei der Anfechtung eines Nichteintretensentscheids beziehungsweise im Rechtsmittelverfahren gegen eine erstinstanzliche Nichteintretensverfügung zulässig (VGr, 11. Juli 2024, VB.2023.00552, E. 1 mit Hinweisen; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vormerkungen zu §§ 19–28a N. 58; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 7). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 12. April 2023 verweigerte das Migrationsamt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Es begründete dies damit, dass die eheliche Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und C weniger als drei Jahre gedauert habe und kein wichtiger persönlicher Grund für die Bewilligungsverlängerung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) erkennbar sei. Das vom Bezirksgericht F mit Urteil vom 11. November 2021 festgesetzte begleitete Besuchsrecht für nur wenige Stunden im Monat spreche nicht für eine gefestigte Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen beiden Kindern. Die gerichtlich angeordneten Unterhaltszahlungen leiste er nur teilweise. Von einer wesentlichen Kompensation der Geld- durch Naturalleistungen könne nicht gesprochen werden.
2.2 Auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 29. September 2023 trat das Migrationsamt mit der Begründung nicht ein, der Beschwerdeführer habe keine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage seit der Verfügung vom 12. April 2023 dargetan. Dem folgte die Vorinstanz.
2.3 Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die Vorinstanz habe eine enge affektive Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern neu zu Recht bestätigt, eine ausreichende wirtschaftliche Beziehung aber zu Unrecht verneint. Aufgrund der Angaben der Sozialen Dienste der Stadt F sei deutlich, dass er regelmässig Unterhaltsbeiträge an seine Kinder geleistet habe. Dies entspreche zwar nicht dem gesamten Verpflichtungsbetrag, jedoch trage er auf andere Art und Weise zum Unterhalt der Kinder bei, etwa durch den Erwerb neuer Kleidung und von Nahrungsmitteln. Das Kindswohl gebiete seinen weiteren Verbleib in der Schweiz, da er als zusätzliche Stütze für die gemeinsamen Kinder diene, die in der Obhut der psychisch labilen Mutter lebten, welche zudem von der Sozialhilfe abhängig sei. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gehe von ihm nicht aus, die von der Vorinstanz erwähnte strafrechtliche Verurteilung liege rund neun Jahre zurück. Gesamthaft gesehen würden die privaten Verbleibeinteressen das öffentliche Interesse an einer Wegweisung überwiegen.
3.
3.1 Eine ausländische Person, die bereits früher erfolglos um Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht hat, kann grundsätzlich jederzeit ein neues Gesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Das Gesuch darf allerdings nicht dazu dienen, die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen bzw. im ursprünglichen Verfahren Versäumtes nachzuholen und rechtskräftige Entscheide in Frage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1, 136 II 177 E. 2.1; BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 2.2; VGr, 16. Juni 2022, VB.2022.00163, E. 3.2). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021, E. 3.2).
3.2 Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Massgeblich ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 13. Juni 2024, VB.2024.00263, E. 2.2).
3.3
3.3.1 Vorliegend kam die Sicherheitsdirektion im Rekursentscheid vom 19. Dezember 2023 zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mittlerweile offenbar ein unbegleitetes, regelmässiges und ausgedehntes Besuchsrecht inklusive Übernachtungen ausübe, weshalb in affektiver Hinsicht von einer genügend engen Beziehung zu seinen Kindern ausgegangen werden könne. Das ergibt sich im Wesentlichen auch aus einem Schreiben des Sozialzentrums G der Stadt F vom 28. November 2023. Vor Verwaltungsgericht legt der Beschwerdeführer weiter erstmals einen von den Sozialen Diensten der Stadt F am 28. September 2023 über ihn ausgestellten Kontoauszug vor. Aus diesem wird ersichtlich, dass er in der Zeit von Februar 2022 bis September 2023 Zahlungen von Fr. 12'700.- an die (den Kindesunterhalt mutmasslich bevorschussende) Behörde leistete. Weiter reicht er Kassenbelege ein, aus denen hervorgeht, dass er in der Zeit von Oktober 2022 bis Dezember 2022 Kleidungsstücke und Spielsachen im Wert von rund Fr. 400.- und im Juli 2023 zwei Mobiltelefone im Wert von gesamthaft Fr. 350.- kaufte. Eines der Telefone soll für seine Tochter gewesen sein.
3.3.2 Wie gesehen (vgl. vorne E. 4.2), muss die nachträgliche Veränderung eines einzelnen Elements, welches im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs führen. Sachumstände, wie etwa eine Intensivierung familiärer Beziehungen, die sich nur dadurch ergeben haben, dass die betroffene Person einer rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, haben zudem rechtprechungsgemäss ein reduziertes Gewicht bei der Beurteilung, ob ein Anspruch auf neue Beurteilung besteht. Andernfalls würde diejenige Person, die sich über rechtskräftige Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber denjenigen, die sich daran halten, was rechtsstaatlich nicht angeht (vgl. BGr, 19. Oktober 2021, 2C_313/2021, E. 3.4 mit Hinweisen; VGr, 3. März 2022, VB.2021.00580, E. 2.3). Das Ausgeführte ist hier namentlich in Bezug auf die affektive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern zu beachten. Der Beschwerdegegner hat diese in der Verfügung vom 12. April 2023 unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101) geprüft (vgl. sogenannter umgekehrter Familiennachzug; dazu etwa BGE 144 I 91 E 4.2 ff.). Verstärkt hat sich die Beziehung soweit erkennbar erst nach der mit selbiger Verfügung rechtskräftig angeordneten Wegweisung des Beschwerdeführers. Ihr kommt im Ergebnis kein hinreichendes Gewicht zu, das zu einer materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs führen müsste.
Das mit der Intensivierung der affektiven Beziehung einhergehende gesteigerte Betreuungsverhältnis und die weiteren Naturalleistungen sowie Unterhaltszahlungen liegen nicht in dem Ausmass vor, als dass darin nun eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern erkennbar wäre. Neue Sachverhaltselemente stellen insofern zudem nur die zwei Überweisungen, welche er aktenkundig nach der Verfügung vom 12. April 2023 tätigte, sowie der Kauf der Mobiltelefone dar. Die weiteren Zahlungen und Käufe hätten bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Bewilligungsverlängerung geltend gemacht sowie belegt werden müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer dies rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung hierzu bestand. Die Vorinstanz tätigte vor Erlass der ablehnenden Verfügung denn auch entsprechende Sachverhaltsabklärungen.
3.3.3 Soweit der Beschwerdeführer sodann (sinngemäss) geltend macht, dass er sich tadellos verhalten habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Bis zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung weigerte er sich während mehreren Jahren, das Land zu verlassen. Damit und mit seiner weiteren Delinquenz, namentlich im Betäubungsmittelbereich, hat er wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Zuletzt wurde er mit rechtskräftigem Strafurteil des Bezirksgerichts F vom 7. Juli 2023 des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Drohung sowie der mehrfachen Beschimpfung schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 30.- bestraft.
3.3.4 Die geltend gemachte gesundheitliche Beeinträchtigung der Kindsmutter bleibt im Weiteren eine Behauptung und kann nicht berücksichtigt werden. Für einen Anspruch auf neue Beurteilung hat die betroffene Person glaubhaft zu machen und mit geeigneten Beweismitteln zu belegen, welche tatsächlichen Verhältnisse sich derart verändert haben, dass es sich rechtfertigt, die Situation erneut zu überprüfen (vgl. zum Ganzen BGr, 6. Dezember 2021, 2C_678/2021, E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.5 Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde ist schliesslich nicht einzugehen, da sie sich insbesondere gegen die vom Beschwerdegegner vorgenommene rechtliche Würdigung und dessen Interessenabwägung in der Verfügung vom 12. April 2023 wenden. Die Wiedererwägung dient jedoch nicht dazu, die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen bzw. im ursprünglichen Verfahren Versäumtes nachzuholen (BGE 136 II 177 E. 2.1; BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 2.2).
3.4 Zusammenfassend vermochte der Beschwerdeführer keine neuen Sachumstände darzutun, die ein anderes Ergebnis in der Sache ernstlich nahelegen. Ihm kommt kein Anspruch auf Wiedererwägung der rechtskräftigen Verfügung vom 12. April 2023 zu.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2 Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist zu bejahen. Sein Begehren kann zudem gesamthaft betrachtet nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, und der Beizug einer Rechtsvertretung ist gerechtfertigt. Demnach ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person seines Rechtsanwalts ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
5.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Falls berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat trotz zweimaliger Aufforderung durch das Gericht keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist daher zu schätzen und wird auf Fr. 1'700.- festgesetzt (Barauslagen und Mehrwertsteuer inklusive).
5.4 Es gilt den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 1'570.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Rechtsanwalt B wird für seinen Aufwand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit insgesamt Fr. 1'700.- (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Sicherheitsdirektion;
c) das SEM;
d) die Gerichtskasse (zwecks Ausrichtung der Entschädigung).