Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2023.00454
Urteil
der 4. Kammer
vom 18. April 2024
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Covid-19-Härtefallprogramm; 3. Zuteilungsrunde,
hat sich ergeben:
I.
Die A AG betreibt in der Stadt Zürich ein Hotel. Am 28. Mai 2021 ersuchte sie im Rahmen der 3. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms um Gewährung eines nicht rückzahlbaren Beitrags von Fr. 2'227'000.- für das Geschäftsjahr 2020 sowie einer Härtefallentschädigung in noch zu bestimmender Höhe für die Monate Januar bis April 2021. Mit Verfügung vom 1. Juli 2021 wies die Finanzdirektion des Kantons Zürich das Gesuch ab, weil der Umsatzrückgang der A AG nicht über 40 % liege.
II.
Dagegen rekurrierte die A AG am 30. Juli 2021 beim Regierungsrat des Kantons Zürich, der das Rechtsmittel mit Beschluss vom 5. Juli 2023 abwies, die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 1'819.- der A AG auferlegte und dieser keine Parteientschädigung zusprach.
III.
Am 10. August 2023 erhob die A AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid des Regierungsrats vom 5. Juli 2023 aufzuheben und es seien ihr eine nicht rückzahlbare Härtefallentschädigung im Betrag von Fr. 2'227'000.- für das Geschäftsjahr 2020 sowie eine nicht rückzahlbare Härtefallentschädigung für die Monate Januar bis April 2021 im Betrag von Fr. 668'000.- zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei mit Vernehmlassung vom 25. August 2023, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Finanzdirektion beantragte am 13. September 2023, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Hierzu äusserte sich die A AG am 25. September 2023.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Namentlich ist der Beschwerdegegnerin nicht zu folgen, wenn sie einwendet, es handle sich bei der (einzigen) Rüge der Beschwerdeführerin, wonach bei der Berechnung des massgeblichen Umsatzrückgangs auf den hypothetisch erzielbaren Ertrag 2020 und nicht die effektiven Geschäftszahlen 2018 und 2019 abzustellen sei, um eine im vorliegenden Verfahren unzulässige "Unangemessenheitsrüge", die ein Nichteintreten nach sich ziehen müsse.
2.
2.1 Nach Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020 (SR 818.102, in der ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung [AS 2021 153, vgl. unten E. 4.2]) kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone Härtefallmassnahmen dieser Kantone unterstützen für Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder juristische Personen mit Sitz in der Schweiz (Unternehmen), die vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind oder ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im jeweiligen Kanton hatten und die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette der Eventbranche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe. Dabei liegt ein Härtefall vor, wenn der Jahresumsatz des betroffenen Unternehmens unter 60 % des mehrjährigen Durchschnitts liegt (Art. 12 Abs. 1bis Covid-19-Gesetz). Art. 12 Abs. 2bis Covid-19-Gesetz macht die Unterstützung durch den Bund zudem davon abhängig, dass das Unternehmen vor dem Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig war und dass es nicht Anspruch auf andere Covid-19-Finanzhilfen des Bundes hat. Gemäss Art. 12 Abs. 4 Covid-19-Gesetz regelt der Bundesrat die Einzelheiten in einer Verordnung.
Am 1. Dezember 2020 trat vor diesem Hintergrund die Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie vom 25. November 2020 (Covid-19-Härtefallverordnung 2020 [HFMV 20], SR 951.262) in Kraft (AS 2020 4919). Diese regelte im zweiten Abschnitt, der bis zum 31. Dezember 2021 Geltung hatte, welche Anforderungen die Unternehmen erfüllen müssen, damit sich der Bund an den Kosten und den Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, beteiligt (Art. 2–6 HFMV 20). Vorausgesetzt wurde unter anderem, dass das unterstützte Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt hat, dass sein Umsatz im Jahr 2020 im Zusammenhang mit den behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt (Art. 5 Abs. 1 HFMV 20). Bei Umsatzrückgängen in den Monaten Januar 2021 bis Juni 2021 konnte das Unternehmen für die Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 den Umsatz einer späteren Periode von 12 Monaten verwenden (Art. 5 Abs. 1bis HFMV 20).
In Art. 5 Abs. 2 HFMV 20 fand sich ausserdem bis am 31. März 2021 festgehalten, dass für Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017 gegründet wurden, der nach Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 (in der damaligen Fassung) berechnete Umsatz als durchschnittlicher Jahresumsatz der Jahre 2018 und 2019 gilt, das heisst der Umsatz, der zwischen dem 1. Januar 2018 und dem 29. Februar 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate. Per 1. April 2021 wurde die betreffende Bestimmung aufgehoben und stattdessen Art. 3 HFMV 20 insofern abgeändert, als darin neu festgehalten wurde, dass für ein Unternehmen, welches zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet wurde, der durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 29. Februar 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate (Abs. 2 lit. a Ziff. 1), oder der durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate, als durchschnittlicher Jahresumsatz gilt (Abs. 2 lit. a Ziff. 2) bzw. für ein Unternehmen, das zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 gegründet wurde, der durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate (Abs. 2 lit. b). Gemäss den Erläuterungen der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) zur Covid-19-Härtefallverordnung 2020 sollte diese Bestimmung dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen Unternehmen "keine zwei vollen Umsatzjahre vor Covid-19 aufweisen" (EFV, Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021 [Erläuterungen HFMV 20], S. 6).
2.2 Nachdem der Bund allein die Voraussetzungen für seine Beteiligung an kantonalen Härtefallmassnahmen regelte, waren die Kantone grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob sie Härtefallmassnahmen ergreifen und, falls ja, wie sie diese ausgestalten wollten; namentlich konnten die Kantone die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen auch enger als der Bund formulieren (Erläuterungen HFMV 20, S. 2; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom 18. November 2020, BBl 2020 8819 ff., 8822 und 8824).
2.3 Der Kantonsrat Zürich beschloss am 14. Dezember 2020 einen Verpflichtungskredit für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich und legte gegenüber der Covid-19-Härtefallverordnung 2020 leicht angepasste Anforderungen für die Unterstützung von Unternehmen fest (ABl 2020-12-16, Meldungsnummer RS-ZH08-0000000086). Am 25. Januar 2021 beschloss der Kantonsrat einen Zusatzkredit und Nachtragskredite für eine 2. Zuteilungsrunde im Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich. Zudem ermächtigte er den Regierungsrat, die Kriterien und den Zuteilungsmechanismus des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich gemäss den Bundesvorgaben anzupassen (ABl 2020-01-29, Meldungsnummer RS-ZH02-0000000106). Der Regierungsrat beschloss am 22. Januar 2021, dass in der 2. Zuteilungsrunde nunmehr ausschliesslich die Kriterien des Bundes angewendet würden (RRB 56/2021 S. 2), was in der Folge auch für die weiteren Zuteilungsrunden galt. Am 15. März 2021 bewilligte der Kantonsrat einen zweiten Zusatzkredit und weitere Nachtragskredite für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich (ABl 2021-03-19, Meldungsnummer RS-ZH02-0000000108; zum Ganzen VGr, 6. Juli 2023, VB.2023.00058, E. 2.3 – 29. September 2022, VB.2022.00211, E. 2.2 – 28. Juli 2022, VB.2022.00135, E. 3.2).
3.
Weder das Bundesrecht (BGr, 28. September 2022, 2C_8/2022, E. 1.3.4) noch das kantonale Recht räumen einen Anspruch auf Covid-19-Härtefallhilfe ein. Bei den Covid-19-Härtefallbeiträgen, die im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich ausbezahlt werden, handelt es sich folglich um Subventionen im Sinn von § 3 Abs. 1 des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990 (StaatsbeitragsG, LS 132.2; VGr, 6. Juli 2023, VB.2023.00058, E. 3 – 22. Dezember 2022, VB.2022.00285, E. 4 – 1. September 2022, VB.2022.00134, E. 4.2). Die Gewährung von Covid-19-Härtefallhilfen an Unternehmen liegt damit im Ermessen der Finanzdirektion bzw. des Regierungsrats. Das Verwaltungsgericht kann die Ermessensausübung durch die Vorinstanzen nur auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).
4.
4.1 Das Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 wurden seit ihrem Inkrafttreten mehrfach revidiert. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz das zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids massgebende materielle Recht anzuwenden (BGE 147 V 278 E. 2.1, 144 II 326 E. 2.1.1; VGr, 6. Juli 2023, VB.2023.00058, E. 4.1, und 3. Februar 2022, VB.2021.00688, E. 3). Gemäss § 5 StaatsbeitragsG sind Gesuche um Staatsbeiträge nach dem im Zeitpunkt der Zusicherung geltenden Recht zu behandeln.
4.2 Auf das Gesuch der Beschwerdeführerin ist das zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügungen geltende Recht anwendbar; mithin sind das Covid-19-Gesetz in der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung (AS 2021 153) und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 in der am 19. Juni 2021 in Kraft getretenen Fassung (AS 2021 356) massgebend.
5.
Gestützt auf die vorgenannte Rechtsgrundlage kommen die Vorinstanzen im Ergebnis zum Schluss, dass der effektive durchschnittliche Umsatz der Beschwerdeführerin in den Jahren 2018/2019 von Fr. 503'967.- mit ihrem effektiven Umsatz im Jahr 2020 von Fr. 6'819'809.- zu vergleichen sei, weshalb ihr Umsatz zu hoch und ihr keine Härtefallentschädigung auszurichten sei.
Dem hält die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, in den Jahren 2018 und 2019 umfassende Renovationen am Hotelgebäude vorgenommen und den Hotel- und Restaurantbetrieb in dieser Zeit fast durchgehend stillgelegt zu haben. Konkret habe es zwischen dem 1. Januar 2018 und dem 31. Dezember 2019 keine einzige Übernachtung in ihrem Hotel gegeben, wohingegen ohne die Stilllegung des Hotelbetriebs (aufgrund der umfassenden Renovationen) in den beiden Jahren maximal 29'200 Übernachtungen möglich gewesen wären. Der in den Jahren 2018 und 2019 erzielte Umsatz sei demnach in keiner Weise repräsentativ für den (hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren. Ein Vergleich mit den Zahlen aus diesen Jahren würde vielmehr dazu führen, dass sie sich – trotz staatlich angeordneter Betriebsschliessung und Lockdown – eine massive Umsatzsteigerung im Jahr 2020 entgegenhalten lassen müsste. Um den zur Bejahung eines Härtefalls massgeblichen Umsatzrückgang im Jahr 2020 bzw. 2020/2021 zu berechnen, rechtfertige es sich daher, den tatsächlich erwirtschafteten Umsatz ins Verhältnis zum budgetierten durchschnittlichen Umsatz zu setzen, den sie nach der umfangreichen Renovation (ohne Covid-19-Epidemie) für die Zeit nach der Wiedereröffnung des Hotels am 8. Januar 2020 erwartet habe. Wie sich den eingereichten Umsatzberechnungen diesbezüglich entnehmen lasse, habe sie im Jahr 2020 einen Umsatz von rund Fr. 6'820'000.- erwirtschaftet, budgetiert gewesen sei indes ein Umsatz von rund Fr. 15'436'000.-. Einem budgetierten Umsatz von rund Fr. 15'729'000.- für die Periode vom 1. April 2020 bis zum 31. März 2021 stehe sodann ein tatsächlich erwirtschafteter Umsatz von Fr. 7'067'000.- gegenüber. Damit sei von einem Umsatzrückgang von mehr als 40 % auszugehen.
6.
6.1 Das Verwaltungsgericht hat bereits in einem ähnlich gelagerten, ebenfalls einen während der Referenzperiode 2018/2019 vorübergehend (weitgehend) stillgelegten Hotelbetrieb betreffenden Fall entschieden, dass Gesetz- und Verordnungsgeber bei der Schaffung der gesetzlichen Grundlage für die Härtefallentschädigung die sich hier bietende (spezielle) Konstellation offensichtlich nicht vor Augen hatten und sich die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 diesbezüglich als lückenhaft erweist (VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00068, E. 4 [noch nicht rechtskräftig] auch zum Folgenden; siehe ferner VGr, 30. März 2023, VB.2022.00735, E. 6.1, und 22. Dezember 2022, VB.2022.00285, E. 5). Zur Lückenfüllung zog es dabei – aufgrund der vergleichbaren Ausgangslagen – Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 heran.
Nach der Rechtsprechung ist demnach in Fällen wie dem vorliegenden im Sinn von Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 ein Vergleich mit dem von der Wiedereröffnung des Hotels bis Ende Februar 2020 erzielten durchschnittlichen Umsatz, berechnet auf 12 Monate, vorzunehmen. Auf das Budget 2020 kann dagegen nicht abgestellt werden.
6.2 Hier besteht kein Anlass, von der im Verfahren VB.2022.00068 begründeten Rechtsprechung abzuweichen. Damit erweist sich die seitens der Vorinstanzen angestellte Berechnung zwar als falsch; nicht folgen lässt sich allerdings auch der Beschwerdeführerin, wenn sie zur Ermittlung des konkreten Umsatzrückgangs im Jahr 2020 bzw. 2020/2021 den tatsächlich erwirtschafteten Umsatz von rund Fr. 6'820'000.- im Jahr 2020 bzw. Fr. 7'067'000.- in der Periode 1. April 2020 bis 31. März 2021 (vgl. Art. 5 Abs. 1bis HFMV 20) dem von ihr für die fraglichen Zeiträume erwarteten bzw. budgetierten Umsatz gegenüberstellt. Vielmehr gilt es auch hier anhand des nach der Wiedereröffnung des Hotels der Beschwerdeführerin Anfang Januar 2020 bis Ende Februar 2020 erzielten Umsatzes den durchschnittlichen Jahresumsatz 2020 zu ermitteln und diesen in Relation zum im weiteren Verlauf des Jahres bzw. bis Ende März 2021 effektiv erzielten Umsatz zu setzen. Ausgehend von einem Referenzumsatz von rund Fr. 8'140'000.- (Umsatz vom 8. Januar bis Ende Februar 2020 in Höhe von rund Fr. 1'140'000.- hochgerechnet auf 12 Monate) ergibt indes auch diese Rechnung einen massgeblichen Umsatzrückgang von weniger als 40 %.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist dabei nicht unhaltbar, auf die Referenzperiode vom 8. Januar bis zum 29. Februar 2020 abzustellen. Es mag sein, dass dieser Zeitraum kurz bemessen ist und die Monate Januar und Februar die umsatzschwächsten in der Zürcher Hotellerie sind; dies allein rechtfertigt jedoch nicht, bei der Umsatzberechnung auf den von ihr budgetierten Umsatz für das ganze Jahr 2020 bzw. die Periode vom 1. April 2020 bis zum 31. März 2021 abzustellen. Eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Berechnungsmethode für Unternehmen wie die Beschwerdeführerin ist nur dann und insoweit angezeigt, als andernfalls Zeiträume in die durchschnittliche Umsatzberechnung einbezogen würden, in welchen diese Unternehmen gar keinen Umsatz erzielen konnten. Blosse Umsatzrückgänge bzw. -steigerungen während der massgeblichen Referenzperiode(n), wie sie sich etwa bei saisonalen Nachfrageschwankungen, Aufstockungen bzw. Einsparungen beim Personal, Preiserhöhungen, Angebotserweiterungen, verstärkten Marketingmassnahmen oder dergleichen ergeben können, können aus Praktikabilitätsgründen nicht auch noch ausgeglichen werden. Die Annahme des durchschnittlichen Umsatzes ab der Gründung eines Unternehmens bzw. der (Wieder-)Aufnahme von dessen Geschäftstätigkeit bis zur Ergreifung der behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie als Referenzgrösse für den zur Bejahung eines Härtefalls massgeblichen Umsatzrückgang stellt in diesem Zusammenhang eine zulässige Schematisierung dar (vgl. VGr, 25. August 2022, VB.2022.00216, E. 5.1 mit Hinweis; zum Ganzen auch VGr, 29. September 2022, VB.2022.00211, E. 4.3).
Im Übrigen liegt der anhand des vom 8. Januar bis Ende Februar 2020 effektiv erzielten Umsatzes ermittelte Referenzumsatz deutlich unter der für die Ausrichtung einer Härtefallentschädigung erforderlichen Schwelle von rund Fr. 11'300'000.-, weshalb die Berücksichtigung gewisser Schwankungen ohnehin nichts am Ergebnis änderte. Stellte man schliesslich auf die Umsatzzahlen des Jahres 2017 (Jahr vor dem Umbau) als Referenzumsatz ab, ergäbe sich für das Jahr 2020 eine Umsatzsteigerung von über 18 %.
6.3 Vor diesem Hintergrund erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners und der Vor-instanz, der Beschwerdeführerin im Rahmen der 3. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms keine Covid-19-Härtefallhilfe zuzusprechen, im Ergebnis nicht als rechtsverletzend.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Gegen Entscheide betreffend Subventionen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur offen, wenn ein Anspruch auf die Subvention besteht (Art. 83 lit. k BGG). Ansonsten kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 22'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 120.-- Zustellkosten,
Fr. 22'120.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) den Regierungsrat.