Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2022.00151
Urteil
der 4. Kammer
vom 13. April 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.
In Sachen
A, vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
**betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat
(aufschiebende Wirkung des Rekursverfahrens und Vollzugsstopp),**
hat sich ergeben:
I.
A. A ist ein am 23. Januar 1980 geborener nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 13. November 2011 unter der Identität D, Staatsangehöriger Trinidad und Tobagos, in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 6. März 2012 lehnte das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 30. April 2012 ab (E-1908/2012). Im Sommer 2012 verliess A die Schweiz in Richtung Ungarn, wo er eine ungarische Staatsangehörige heiratete und in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. 2013 kam in E F, die Tochter A's und G's, einer kongolesischen Staatsangehörigen, zur Welt.
B. Spätestens im Sommer 2015 reiste A erneut in die Schweiz. Mit Urteil des Regionalgerichts [Berner] Oberland vom 3. Mai 2016 wurde er insbesondere wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. In der Folge verhängte das SEM gemäss Angaben A's eine fünfjährige Einreisesperre gegen ihn. Am 26. Mai 2016 wurde er im Rahmen eines Dublin-Verfahrens nach Ungarn überstellt. Gemäss eigenen Angaben liess sich A im Jahr 2019 von seiner ungarischen Ehefrau scheiden.
C. Seit dem Jahr 2016 führen A und B, eine 1973 geborene Schweizer Bürgerin, eine Liebesbeziehung. Gemäss eigenen Angaben schlossen sie im April 2017 in Nigeria traditionell die Ehe. Im November 2017 zogen die beiden gemeinsam dorthin. 2018 brachte B in Lagos, Nigeria, die Zwillinge H und I zu Welt; der Beschwerdeführer anerkannte diese. Im September 2018 kehrte B mit den beiden Kindern in die Schweiz zurück, während A zurück nach Ungarn zog. Seit ihrer Wiedereinreise in die Schweiz bezieht B, gemeinsam mit ihren Kindern, Sozialhilfe. Im September 2020 wurden H und I fremdplatziert; bereits davor war für beide Kinder eine Beistandschaft errichtet worden.
D. Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt reiste A erneut in die Schweiz ein, wo er am 10. August 2021 verhaftet wurde, da er wegen einem möglichen ausländerrechtlichen Delikt zur Fahndung ausgeschrieben war. Am 11. August 2021 ersuchte er um Asyl. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2021 trat das SEM nicht auf das Asylgesuch ein.
E. Bereits am 7. Oktober 2021 hatte A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit B ersucht. Mit Verfügung vom 26. Januar 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und wies A aus der Schweiz weg; einem allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung. Mit Rekurs vom 2. März 2022 gelangte A an die Sicherheitsdirektion und beantragte im Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie um Anordnung eines Vollzugsstopps.
II.
Mit prozessleitender Anordnung vom 3. März 2022 wies die Sicherheitsdirektion den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie um Erlass eines Vollzugsstopps ab (Dispositiv-Ziff. 3).
III.
Mit Beschwerde vom 11. März 2022 beantragt A, unter Entschädigungsfolge sei Ziff. 3 der angefochtenen Zwischenverfügung aufzuheben und dem Rekurs vom 2. März 2022 die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Sinn einer superprovisorischen Massnahme sei der Beschwerdegegner anzuweisen, "bis auf Weiteres von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen abzusehen". In prozessualer Hinsicht ersucht A um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2022 wies die Abteilungspräsidentin das Gesuch um superprovisorische Anweisung an den Beschwerdegegner, bis auf Weiteres von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen abzusehen, ab.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 28. März 2022 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
1.2 Mit dem hier angefochtenen Zwischenentscheid wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie um Erlass eines Vollzugsstopps abgewiesen. Ob der vorinstanzliche Zwischenentscheid aufgrund der Beziehung des Beschwerdeführers zu B und der geltend gemachten Beziehung zu seinen beiden hier lebenden Schweizer Kindern geeignet ist, bei ihm einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu bewirken, kann offenbleiben, da die Beschwerde – wie sich sogleich zeigt – ohnehin abzuweisen ist (vgl. BGr, 17. Mai 2019, 2C_138/2019, E. 1.1 – 3. Juni 2016, 2C_472/2016, E. 1; VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00785, E. 1; zur selbständigen Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 44 ff. und 48).
2.
Der Beschwerdeführer beantragt zumindest sinngemäss die Gewährung des prozeduralen Aufenthalts für das Rekursverfahren.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch bzw. erst recht für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde allerdings den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG).
Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) sind die Zulassungsvoraussetzungen dabei insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt. Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können dagegen keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).
2.2 Das Ziel des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen sein wird. Ob die Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (vgl. BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1 – 4. August 2016, 2C_544/2016, E. 2.1 – 29. März 2016, 2C_199/2016, E. 2). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.2).
2.3 In der Hauptsache geht es um die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Nach einer erfolgten Hochzeit mit B hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG. Die diesbezüglichen Zulassungsvoraussetzungen sind aufgrund einer summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage nicht offensichtlich erfüllt: So wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Regionalgerichts [Berner] Oberland vom 3. Mai 2016 insbesondere wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. Damit hat er den Widerrufgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass diese Straffälligkeit heute über sechs Jahre zurück und der Beschwerdeführer sich seither wohlverhalten hat. Sodann ist zu berücksichtigen, dass B seit mehreren Jahren Sozialhilfe bezieht. Nach erfolgter Hochzeit ist deshalb nicht auszuschliessen, dass auch der Beschwerdeführer – zumindest bis er eine Arbeitsstelle in der Schweiz gefunden hat – ebenfalls Sozialhilfe beziehen würde. An diesem Ergebnis vermag auch die bei den Akten liegende Arbeitszusicherung nichts zu ändern.
Schliesslich ist zu beachten, dass für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung vorausgesetzt ist, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1 – 1. September 2020, VB.2020.00189, E. 2.3.1). Aufgrund einer summarischen Prüfung der Sachlage ist dies vorliegend nicht der Fall, zumal das Zivilstandsamt Zürich am 22. Oktober 2021 angab, dass die Aktenprüfung noch nicht abgeschlossen sei und "noch Zivilstandspapiere nachgereicht werden [müssen]". In dieser Hinsicht ist sodann von zentraler Bedeutung, dass gemäss Angaben in der Rekursschrift der Zivilstand des Beschwerdeführers unklar ist. Insbesondere steht offenbar nicht fest, ob die Scheidung des Beschwerdeführers von seiner ungarischen Ehefrau in der Schweiz anerkannt werden kann. Unter anderem diese Frage wird von der zuständigen Behörde im Kanton J, wo B ihren Heimatort hat, abgeklärt. Es kann somit aufgrund einer summarischen Würdigung der Sachlage nicht gesagt werden, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist.
2.4 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt für das Rekursverfahren versagte.
An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer nachweislich der Vater der Zwillinge H und I ist. Denn daraus kann er nicht offensichtlich einen Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) ableiten, zumal er während der letzten Jahre kaum Kontakt zu seinen hier lebenden Kindern hatte und die Zwillinge H und I momentan fremdplatziert sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass momentan die Umplatzierung Hs und Is in die Institution K stattfindet.
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der Beziehung zu seiner heute neunjährigen Tochter F, welche gemeinsam mit ihrer Mutter in L wohnt, keinen Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ableiten. Gestützt auf eine summarische Würdigung der Aktenlage ist nicht davon auszugehen, dass er mit dieser während den letzten Jahren eine (affektive) Beziehung pflegte.
2.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit drauf einzutreten ist.
3.
3.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
3.2 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund der Akten zu bejahen, und die gestellten Begehren waren nicht offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung ist demnach gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer ist in der Person seiner Vertreterin, Rechtsanwältin C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
3.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Die Vertreterin des Beschwerdeführers macht einen Aufwand von 5,5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 63.80 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Dieser Aufwand ist der Sache angemessen. Rechtsanwältin C ist demnach für das vorliegende Verfahren mit insgesamt Fr. 1'371.90 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
3.4 Schliesslich ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
4.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Da es sich bei dem vorliegenden Urteil ebenfalls um einen Zwischenentscheid handelt (Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 9. April 2020, VB.2020.00145, E. 6), lässt sich das Bundesgericht allerdings im Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 1'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Rechtsanwältin C wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'371.90 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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