Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00072

Urteil

der 4. Kammer

vom 17. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

I.

A. A ist eine 1978 geborene kosovarische Staatsangehörige. Im Mai 2013 heiratete sie in ihrer Heimat C, einen 1977 geborenen Landsmann, welcher über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Mit diesem hat sie die gemeinsamen Kinder D (geboren 2001), E (geboren 2002) und F (geboren 2013). Auf Gesuch von C vom 25. Juni 2013 hin wurde der Familiennachzug für A, D, E und F bewilligt (vgl. VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509). In der Folge erhielten A, D und E eine Aufenthaltsbewilligung. F verfügt über die Niederlassungsbewilligung.

B. C trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in Erscheinung. Insbesondere wurde er mit Urteil des Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 5. Februar 2018 wegen Geldwäscherei sowie Verbrechens im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes mit 30 Monaten Freiheitsstrafe bestraft (bestätigt durch BGr, 25. September 2018, 6B_376/2018).

C. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von C sowie die Aufenthaltsbewilligungen von A und E und setzte ihnen eine Frist zum Verlassen der Schweiz an. Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 12. März 2020 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine hiergegen erhobene Beschwerde am 17. Oktober 2020 teilweise gut und lud das Migrationsamt ein, die Aufenthaltsbewilligung von E zu verlängern. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (VB.2020.00245). Mit Urteil vom 23. April 2021 bestätigte das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil (2C_997/2020).

D. Bereits am 2. November 2020 hatte das Migrationsamt C angewiesen, die Schweiz spätestens innert zwei Monaten ab dem Datum eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden Entscheids des Bundesgerichts zu verlassen. Dieser liess dem Migrationsamt am 4. August 2021 sinngemäss beantragen, ihm ein prozedurales Aufenthaltsrecht bis (längstens) am 12. Dezember 2021 einzuräumen. Das Migrationsamt wies das Gesuch ab und setzte C eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 11. August 2021 an. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. VGr, 16. Dezember 2021, VB.2021.00778).

E. Am 19. Juli 2021 reichte A dem Migrationsamt ein "Wiedererwägungsgesuch / Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 50 AIG)" ein. Mit Verfügung vom 18. August 2021 trat das Migrationsamt nicht auf das Gesuch ein, wies A erneut aus der Schweiz weg und forderte sie auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. Januar 2022 ab, soweit sie darauf eintrat.

III.

Mit Beschwerde vom 8. Februar 2022 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 19. Juli 2021 einzutreten. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2022 liess A sinngemäss um Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts ersuchen. Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2022 wies die Abteilungspräsidentin das Gesuch ab. Gleichentags verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Das in der Sache der Beschwerdeführerin ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts (VB.2020.00245) vom 17. Oktober 2020 wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 23. April 2021 (2C_997/2020) bestätigt und die Wegweisung der Beschwerdef.rerin damit rechtskräftig.

2.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316). Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 3 mit Hinweisen).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).

3.

3.1 Zunächst weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie sich von ihrem Ehemann getrennt habe. Gemäss Beschwerdeschrift entschied sich die Beschwerdeführerin jedoch erst nach Erhalt des bundesgerichtlichen Urteils vom 23. April 2021 zu diesem Schritt. Somit erfolgte die (behauptete) Auflösung der Ehegemeinschaft erst, nachdem der (abgeleitete) eheliche Aufenthaltsanspruch bereits untergegangen war. Ein (nachehelicher) Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 AIG kann jedoch nicht durch Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens neu entstehen (VGr, 8. September 2020, VB.2020.00398, E. 3.2.1 – 20. März 2019, VB.2019.00045, E. 3.2.1.1; vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3). In der Trennung von ihrem Ehemann ist somit keine wesentliche Änderung des Sachverhalts zu erblicken.

An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die in Art. 274 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (SR 210) statuierte Pflicht von Mutter und Vater, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt, nichts zu ändern. Denn diese Bestimmung greift lediglich bei der Verwirklichung des Besuchsrechts (vgl. statt anderer Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar, 6. A., Basel 2018, Art. 274 ZGB N. 1). Im Rahmen des ausländerrechtlichen Verfahrens konnte und kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensolches gilt auch mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene eheliche Treue- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB).

Ohnehin ist aufgrund der Akten nicht klar, ob tatsächlich eine Trennung erfolgt ist oder ob diese lediglich behauptet wird: Diesbezüglich liegt lediglich eine "Vereinbarung (…) betreffend Ehetrennung gemäss Art. 171 ff. ZGB", datiert vom 15. Juli 2021, vor. Darin ist festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen habe, die Schweiz nicht zu verlassen und sich dementsprechend von ihrem Ehemann zu trennen; gleichzeitig geht aus der Rekursschrift hervor, dass die Beschwerdeführerin ihren Ehemann liebe. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Trennungsvereinbarung erst mit dem Rekurs, das heisst am 9. September 2021, eingereicht wurde. Weshalb diese nicht bereits dem verfahrensauslösenden Gesuch vom 19. Juli 2021 hat beigelegt werden können, führt die Beschwerdeführerin nicht aus. Überdies gab der Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch am 15. November 2021 noch an, an der G-Strasse 01 in H – und damit an derselben Adresse wie die Beschwerdeführerin – zu wohnen.

3.2 Mit Blick auf die Integration der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass sie sich bis zu ihrer Wegweisung weder in sprachlicher noch in sozialer Hinsicht integriert hatte (BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020, E. 4.3.1). Die im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens behauptete verbesserte soziale Integration der Beschwerdeführerin wäre demnach primär darauf zurückzuführen, dass sie die Schweiz nach ihrer rechtskräftigen Wegweisung nicht verlassen hat. Diese Änderung der Sachlage könnte sich demnach im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur sehr beschränkt zu ihren Gunsten auswirken (vgl. VGr, 1. September 2020, VB.2020.00133, E. 3.4.2 Abs. 2).

Ebensolches gilt auch für den im Rahmen des Rekursverfahrens eingereichten Arbeitsvertrag. Dieser wurde am 12. Juli 2021 und damit zu einem Zeitpunkt abgeschlossen, in welchem die Beschwerdeführerin bereits rechtskräftig weggewiesen war. Überdies ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei diesem Vertragsabschluss um eine Gefälligkeit handelte, zumal die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, dass sie die Stelle tatsächlich angetreten hätte und auch in ihrer Beschwerde keinen Bezug mehr drauf nimmt. Vielmehr bringt die Beschwerdeführerin nunmehr vor, sie arbeite zurzeit bei I. Doch auch diese Anstellung ist nicht nachgewiesen. Als Beleg dafür reichte die Beschwerdeführerin lediglich ein Schreiben, datiert vom 21. Januar 2020, ein, in welchem die Human-Ressources-Abteilung von I die Beschwerdeführerin aufforderte, den beiliegenden Arbeitsvertrag zu unterzeichnen und zu retournieren. Dass die Beschwerdeführerin heute, das heisst über zwei Jahre, nachdem dieses Schreiben ausgestellt worden war, noch immer bzw. erneut für I arbeiten würde, ist damit nicht dargetan. Aus den Akten gehen schliesslich keine Lohnabrechnungen oder sonstige Belege dafür hervor, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Wegweisung tatsächlich für I tätig gewesen wäre.

Was die Beschwerdeführerin zu ihren verbesserten Sprachkenntnissen vorbringt, vermag sodann ebenfalls keine Wiedererwägung zu rechtfertigen. Zunächst erscheinen die mit dem Rekurs eingereichten Sprachzertifikate, welche Deutschkenntnisse der Referenzniveaus A1 und A2 belegen sollen, inhaltlich zweifelhaft, da die Dokumente selbst Rechtschreibfehler enthalten. Überdies datieren sie vom 26. Juli 2013 bzw. vom 14. Februar 2014. Entgegen der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin damit nicht erst "ab dem Zeitpunkt des Wiedererwägungsgesuchs" ihre Deutschkenntnisse verbessert. Überdies hätten diese Sprachzertifikate bereits im Widerrufsverfahren beigebracht werden können. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der polizeilichen Befragung vom 27. Juli 2019 selbst angegeben hatte, sie benötige eine Übersetzung, da sie nur Albanisch spreche und verstehe.

3.3 Die Beschwerdeführerin verweist auf ihre heute achtjährige Tochter F. Das Verwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht hatten deren Interessen im Wegweisungsverfahren jedoch bereits in die Verhältnismässigkeitsprüfung miteinbezogen. So hatte das Verwaltungsgericht erwogen, dass es der – damals nicht ganz siebenjährigen – F "mit Blick auf ihr Alter, ihre Sprachkenntnisse und die regelmässigen Ferienaufenthalte im Kosovo ohne Weiteres zumutbar [ist], mit ihren Eltern dorthin überzusiedeln" (VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, E. 3.5.3). Das Bundesgericht bestätigte diese Überlegungen, indem es Folgendes erwog: "Schliesslich ist es der jüngeren Tochter, (…), insbesondere mit Blick auf ihr Alter möglich, ihren Eltern in den Kosovo zu folgen" (BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020, E. 4.3.1 am Ende).

Das heute höhere Alter von F vermag vor diesem Hintergrund keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Umstände zu begründen. Dass F seit der rechtskräftigen Wegweisung ihrer Eltern (weiterhin) die Schule besucht und dort (zusätzliche) soziale Kontakte geknüpft hat, war aufgrund ihrer Schulpflicht zu erwarten und stellt keine wesentliche Änderung der Sachumstände dar. F ist immer noch in einem anpassungsfähigen Alter. Aus dem im Zusammenhang mit dem Schulbesuch von F und ihrer bisherigen Aufenthaltsdauer hervorgehobenen "Merkblatt über Gesuche um Härtefallregelung ('Sans-Papiers')" der Stadt Bern vermag die Beschwerdeführerin sodann nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Dauer ihres Aufenthalts wurde bereits im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigt (VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, E. 3.5.1; BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020, E. 4.3.1). Ausserdem steht bei ihr gerade nicht die (erstmalige) Legalisierung ihres Aufenthalts zur Diskussion.

3.4 Zusammenfassend vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass Sachumstände vorlägen, welche eine Wiedererwägung ihrer rechtskräftigen Wegweisung geboten erscheinen liessen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …