Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2022.00054
Urteil
der Einzelrichterin
vom 4. März 2022
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
**betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung
(unentgeltliche Rechtsvertretung im erstinstanzlichen Verfahren)** ,
hat sich ergeben:
I.
A. A, ein 1992 geborener Staatsangehöriger der Türkei, reiste als knapp Achtjähriger gemeinsam mit den Eltern und Geschwistern in die Schweiz ein; er verfügt seit Jahren über die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem er in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten und zuletzt im Jahr 2017 namentlich wegen Raubs zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt worden war, widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich diese Bewilligung mit Verfügung vom 4. November 2019 und ordnete an, dass A die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung aus dem – unter Aufschub des Strafvollzugs angeordneten – Massnahmenvollzug zu verlassen habe.
Einen dagegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 2. September 2020 insoweit gut, als es die angefochtene Verfügung des Migrationsamts vom 4. November 2019 aufhob und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung im Sinn der Erwägungen sowie zum Neuentscheid zurückwies. Konkret hielt die Sicherheitsdirektion das Migrationsamt (in den massgeblichen Erwägungen) dazu an, folgende Unterlagen einzuholen: "Massnahmebericht vom 7. Juni 2019, (allfälliger) neuester Massnahmebericht aus dem Jahr 2020, Bericht der Schweizer Vertretung in Ankara vom 8. Mai 2019 betreffend die Gefährdungssituation in der Türkei, Beschluss über die Errichtung der Beistandschaft für den Rekurrenten, im Strafverfahren eingeholtes psychiatrisches Gutachten von Dr. med C bzw. ein anderes aktuelles Gutachten, das sich zum (psychischen) Gesundheitszustand des Rekurrenten äussert". Gestützt auf diese Unterlagen werde das Migrationsamt – so der Entscheid vom 2. September 2020 weiter – insbesondere (nochmals) eine Prüfung der A im Fall einer Wegweisung in die Türkei drohenden Nachteile sowie eine erneute Interessenabwägung vornehmen müssen.
B. Mit Schreiben vom 26. April 2021 forderte das Migrationsamt den Rechtsvertreter von A aus dem Rekursverfahren, Rechtsanwalt B, zur Einreichung des Gutachtens von Dr. C sowie eines aktuellen Gutachtens auf, welches sich ausführlich zum psychischen Gesundheitszustand von A äussere. Nach zweimaliger Fristerstreckung ersuchte der Letztgenannte am 19. Juli 2021 um unentgeltliche Rechtsvertretung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren.
Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Schreiben vom 30. Juli 2021 mit der Begründung ab, dass eine Rechtsverbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren nicht notwendig sei. Gleichentags setzte es A darüber in Kenntnis, an dem Entscheid, seine Niederlassungsbewilligung zu widerrufen, festhalten zu wollen, und räumte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme dazu ein. Am 20. Dezember 2021 stellte das Migrationsamt A die inzwischen eingeholten Berichte zu seiner Gefährdungssituation in der Türkei und seiner Verbeiständung zu und gab ihm erneut Gelegenheit zur Stellungnahme.
II.
Mit Rekurs vom 8. September 2021 liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 30. Juli 2021 aufzuheben und ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwalt B für das erstinstanzliche Verfahren zu gewähren; zudem liess er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekursverfahren ersuchen.
Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs (Dispositiv-Ziff. I) sowie das Armenrechtsgesuch (Dispositiv-Ziff. II) mit Entscheid vom 7. Dezember 2021 ab; eine Parteientschädigung wurde nicht ausgerichtet (Dispositiv-Ziff. IV), und die Kosten des Rekursverfahrens wurden in Dispositiv-Ziff. III A auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit bei der Staatskasse umgehend und endgültig abgeschrieben.
III.
Am 31. Januar 2022 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und namentlich beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 7. Dezember 2021 aufzuheben und ihm für das erstinstanzliche sowie das Rekursverfahren unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; sodann stellte er auch für das Beschwerdeverfahren ein Armenrechtsgesuch und ersuchte darum, das Migrationsamt anzuweisen, das Verwaltungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu sistieren bzw. ihm die Frist zur Stellungnahme abzunehmen. Das Migrationsamt schloss mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2022 auf Abweisung der Beschwerde; die Sicherheitsdirektion verzichtete am 11. Februar 2022 auf eine Vernehmlassung. Rechtsanwalt B reichte dem Verwaltungsgericht am 21. Februar 2022 eine Kostennote ein.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2022 hatte das Verwaltungsgericht angeordnet, dass Sachverhaltsabklärungen, welche der Mitwirkung von A bedürfen, einstweilen zu unterlassen seien.
Die Einzelrichterin erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners etwa betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig. Ist das Gericht in der Hauptsache zuständig, so ist es das auch für eine verfahrensleitende Anordnung wie die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 63; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 122).
Der Streitwert der vorliegenden Angelegenheit bemisst sich nach der beantragten Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand im erstinstanzlichen und im Rekursverfahren sowie den Verfahrenskosten des Rekursverfahrens. Weil deren Total den Betrag von Fr. 20'000.- nicht übersteigen dürfte und der Streitsache keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist, fällt die Angelegenheit in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).
2.
2.1 § 16 Abs. 2 VRG setzt für einen Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung – neben der hier unstreitig gegebenen Mittellosigkeit und der fehlenden Aussichtslosigkeit – voraus, dass die gesuchstellende Person nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung muss somit sachlich notwendig sein. Bei der Klärung der Frage, ob eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung sachlich notwendig ist, sind die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen. Fehlt es an der Voraussetzung der Notwendigkeit, so ist ein auf § 16 Abs. 2 VRG gestützter Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ausgeschlossen.
Die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsvertretung setzt gemäss der Rechtsprechung als Erstes voraus, dass das Verfahren die Interessen der bedürftigen Partei in schwerwiegender Weise betrifft, das heisst, dass es finanzielle, persönliche oder familiäre Interessen der gesuchstellenden Person relativ stark tangiert. Als Zweites wird (kumulativ) verlangt, dass das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Die tatsächliche und rechtliche Schwierigkeit eines Verfahrens muss vor dem Hintergrund der Komplexität der im konkreten Fall relevanten Rechtsfragen und der Übersichtlichkeit des Sachverhalts beurteilt werden. Daneben sind auch in der betroffenen Person liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die Gesundheit, die soziale Situation, Sprachkenntnisse, Schulbildung, Rechtskenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung wird schliesslich nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das infrage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 7 Abs. 1 VRG) beherrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrensgrundsätze rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (zum Ganzen Plüss, § 16 N. 77 ff.; ferner BGr, 30. Januar 2019, 2C_728/2018, E. 2.2 f. – 10. Oktober 2017, 4D_35/2017, E. 4.2 f. – 3. August 2017, 1C_199/2017, E. 3.2 – 9. Mai 2017, 5A_511/2016, E. 4.2 [jeweils mit weiteren Hinweisen]; VGr, 2. Oktober 2020, VB.2020.00165, E. 3.2, und 13. November 2019, VB.2019.00238, E. 2.1).
2.2 Vorliegend steht ausser Frage, dass das erstinstanzliche Verfahren die Interessen des Beschwerdeführers in schwerwiegender Weise tangiert, dies nur schon deshalb, weil der drohende Bewilligungswiderruf seinem langjährigen hiesigen Aufenthalt ein Ende setzte. Aus den Akten geht zudem hervor, dass der Beschwerdeführer unter einer Persönlichkeitsstörung leidet, welche bereits im jungen Erwachsenenalter dauernd schwer ausgeprägt war und auch den Grund dafür bildet, dass seine Freiheitsstrafe zugunsten einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) aufgeschoben wurde. Seit 2017 befindet er sich im Massnahmenvollzug, aktuell – seit Januar 2022 – im offenen Vollzug. Auch ist er seit Jahren verbeiständet.
In solchen Fällen kann es sich rechtfertigen, einer betroffenen ausländischen Person ausnahmsweise bereits für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtsvertretung nach § 16 Abs. 2 VRG zu gewähren, obschon dort diesbezüglich – wie aufgezeigt – ein strengerer Massstab gilt als in einem Rekurs- oder Beschwerdeverfahren (Plüss, § 16 N. 82; ferner VGr, 13. November 2019, VB.2019.00238, E. 2.1). Hiervon ist namentlich dann auszugehen, wenn der Beschwerdegegner – wie hier – nicht zum ersten Mal mit der Sache befasst ist, sondern sich eine in sachverhaltlicher Hinsicht komplexe Angelegenheit bereits im zweiten Rechtsgang bei ihm befindet, und sich die bzw. der Betroffene durch die gleiche Person wie im Rechtsmittelverfahren vertreten lässt (vgl. VGr, 2. Oktober 2020, VB.2020.00165, E. 3.3; siehe ferner VGr, 17. Mai 2021, VB.2021.00199, E. 2.5 ff.).
Anders als in den vorzitierten Entscheiden ist allerdings davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Lage wäre, seine (gewichtigen) Interessen im erstinstanzlichen Verfahren auch ohne einen Rechtsvertreter wirksam wahrzunehmen und namentlich seiner ausländerrechtlichen Mitwirkungspflicht (Art. 90 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [SR 142.20]) vollumfänglich nachzukommen. So hat er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung die obligatorischen Schulen in der Schweiz besucht und während des Massnahmenvollzugs nicht nur in internen Betrieben gearbeitet, sondern auch zusätzlichen Schulunterricht genossen. Dabei lässt sich den eingereichten Vollzugsberichten entnehmen, dass der Beschwerdeführer "ziemlich ausdauernd" im Unterricht arbeite und im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Arbeiten eine gute Auffassungsgabe zeige sowie neue Aufträge nach der ersten Erklärung verstehe. Er habe in den letzten Jahren zudem diverse Anträge zuhanden der Vollzugsleitung verfasst, psychisch und physisch schwächere Mitinsassen bei Alltagsaufgaben unterstützt sowie unter anderem die Lebensmittelbestellung für seine Wohngruppe übernommen. Sein psychischer Zustand verlangte denn auch (bislang) nicht nach der Errichtung einer umfassenden Beistandschaft, vielmehr stand dem Beschwerdeführer "bloss" im Kindes- und Erwachsenenalter infolge verschiedener Fremdplatzierungen ein Erziehungsbeistand zur Seite und seit Erreichen der Volljährigkeit ein Vertretungsbeistand, welcher ihn "soweit nötig" beim Erledigen administrativer und finanzieller Angelegenheiten vertritt. Eine umfassende Vertretungsbefugnis kommt dem Beistand lediglich im Bereich Wohnungs- bzw. Unterkunftsbeschaffung und in sozialversicherungsrechtlichen Belangen zu.
Im Weiteren ist zu beachten, dass – wie auch der Beschwerdegegner und die Vorinstanz zu Recht bemerken – die Rückweisung des migrationsrechtlichen Verfahrens an den Beschwerdegegner zur weiteren Sachverhaltsabklärung hier mit der klaren Anweisung verbunden war, ganz bestimmte Unterlagen bzw. Berichte über den Beschwerdeführer einzuholen. Um dieser Handlungsanweisung nachzukommen, bedurfte der Beschwerdegegner nur insoweit der Mitwirkung des Beschwerdeführers, als dieser mit Schreiben vom 30. Juli 2021 aufgefordert wurde, ein anderweitig nicht erhältlich zu machendes ärztliches Gutachten einzureichen. Ihm wurde nicht etwa ein detaillierter Fragenkatalog zur Beantwortung zugestellt oder von ihm sonst eine weitergehende Mitwirkung verlangt (so VGr, 2. Oktober 2020, VB.2020.00165, E. 3.3).
2.3 Weil die beantragte unentgeltliche Rechtsvertretung sich für das erstinstanzliche Verfahren demnach nicht als notwendig erwies, hat der Beschwerdegegner das entsprechende Gesuch zu Recht abgelehnt.
3.
3.1 Die Vorinstanz verweigerte dem Beschwerdeführer die beantragte unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren mit der Begründung, dieses müsse angesichts der klaren Sach- und Rechtslage als von vornherein aussichtslos eingestuft werden.
3.2 Dieser Einschätzung lässt sich dagegen nicht folgen. So durfte sich der Beschwerdeführer aufgrund der Besonderheiten des Verfahrens (Rückweisung nach ungenügender Abklärung des komplexe[re]n Sachverhalts), dessen schwerwiegenden Auswirkungen auf sein Privat- und Familienleben sowie seiner Gesundheitslage und spezifischen Lebenssituation durchaus gewisse Hoffnungen auf Erfolg seines Rekurses machen, zumal das Verwaltungsgericht zuletzt in ähnlichen Konstellationen auch schon auf einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im erstinstanzlichen Verfahren erkannt hatte (VGr, 17. Mai 2021, VB.2021.00199, E. 2.5 ff., und 2. Oktober 2020, VB.2020.00165, E. 3.3; anders dagegen VGr, 1. Dezember 2021, VB.2021.00530, E. 2 f.). Die Rekurserhebung war mit anderen Worten nicht als offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die Vorinstanz sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hätte gutheissen müssen.
Die Vorinstanz schrieb die dem Beschwerdeführer auferlegten Rekurskosten allerdings infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit umgehend und endgültig ab. Diese Anordnung kommt im Ergebnis der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gleich bzw. geht sogar darüber hinaus, womit das Gesuch des Beschwerdeführers gegenstandslos wurde (vgl. VGr, 9. November 2021, VB.2021.00484, E. 6.3, und 22. Juli 2021, VB.2020.00797, E. 6.4). Die Beschwerde ist daher hinsichtlich der Gewährung des Armenrechts nur insoweit gutzuheissen, als dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung im Rekursverfahren verweigert wurde. Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 7. Dezember 2021 ist entsprechend abzuändern und dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Rekursverfahren beizugeben.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 7. Dezember 2021 ist insofern abzuändern, als das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Rekursverfahren gutzuheissen und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist. Der Beschwerdegegner ist sodann einzuladen, eine Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand festzusetzen.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten zu ¼ dem Beschwerdegegner und zu ¾ dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist Letzterem mangels überwiegenden Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 [teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).
5.2 Der Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Dieses Gesuch ist mit Blick auf den Verfahrensausgang gutzuheissen, soweit es nicht aufgrund der Kostenregelung teilweise als gegenstandlos geworden abzuschreiben ist. Die dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten sind einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen, und dem Beschwerdeführer ist in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
5.3 Hinsichtlich der Festlegung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gilt es nach § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) vorzugehen. Danach wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Beschwerdeverfahren Auslagen im Betrag von Fr. 25.40 und einen Aufwand von insgesamt 9,10 Stunden geltend. Dieser Aufwand erscheint angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses als zu hoch, geht das Verwaltungsgericht im Ausländerrecht doch praxisgemäss von einem üblichen Aufwand von durchschnittlich neun Stunden aus und stand hier lediglich die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren im Streit. Die Kostennote des Rechtsvertreters ist entsprechend auf drei Stunden zu kürzen. Rechtsanwalt B ist folglich für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 738.20 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
5.4 Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
6.
Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Vor- und Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 137 III 261 E. 1.4, 133 III 645 E. 2.2). In der Hauptsache geht es hier um den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung und ist demnach die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben (vgl. BGr, 19. Oktober 2021, 2C_536/2021, E. 1 mit Hinweisen).
Nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde dabei nur zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. dazu BGr, 6. August 2020, 4A_301/2020, E. 1.2).
Demgemäss verfügt die Einzelrichterin:
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. Rechtsanwalt B wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 95.-- Zustellkosten,
Fr. 595.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden zu ¼ dem Beschwerdegegner und zu ¾ dem Beschwerdeführer auferlegt. Der Kostenanteil des Beschwerdeführers wird unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen*.*
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Rechtsanwalt B wird mit Fr. 738.20 aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
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