Ausschluss vom Präsenzunterricht (Nichteintreten)

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00611

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

1.A,

2.B,

beide vertreten durch Fürsprecher C,

Beschwerdeführende,

gegen

Schulpflege Opfikon,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Ausschluss vom Präsenzunterricht (Nichteintreten) ,

hat sich ergeben:

I.

A besucht eine 6. Klasse im Schulhaus D der Schule Opfikon. Mit Schreiben vom 7. April 2021 teilte das Volksschulamt des Kantons Zürich den Eltern von Schülerinnen und Schülern des genannten Schulhauses mit, dass dort "mehrere Fälle von Infektionen mit dem Coronavirus aufgetreten" seien, weshalb ein "Coronatest für alle Schülerinnen und Schüler sowie Mitarbeitenden der Schule" durchgeführt werde. Die Angeschriebenen wurden ausserdem darauf hingewiesen, dass, wenn sie ihr Kind nicht testen lassen wollten, von dessen Ansteckung mit dem Virus ausgegangen werden müsse und "als Ersatzmassnahme" ein temporärer Ausschluss vom Präsenzunterricht und der schulischen Betreuung angeordnet werde.

Da sich A weigerte, an dem angekündigten Ausbruchstest teilzunehmen, wurde sie ab dem 9. April 2021 für zehn Tage vom Präsenzunterricht, der Tagesbetreuung und sämtlichen weiteren schulischen Präsenzveranstaltungen ausgeschlossen. Hierauf gelangte ihr Vater, B, am 15. April 2021 an die Schule Opfikon und verlangte insbesondere, dass seiner Tochter "– auch ohne entsprechende Testung – der verfassungsrechtlich garantierte, freie Zugang zu sämtlichen Bildungseinrichtungen gewährt" werde. Am 5. Mai 2021 wandte sich B abermals an die Schule Opfikon und ersuchte um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 schloss der Präsident der Schulpflege Opfikon A daraufhin (rückwirkend) ab 9. April 2021 für zehn Tage von sämtlichen Präsenzveranstaltungen der Schule Opfikon aus.

II.

Dagegen liess A, (gesetzlich) vertreten durch ihren Vater B, dieser wiederum vertreten durch Fürsprecher C, am 3. Juni 2021 Rekurs beim Bezirksrat Bülach Rekurs erheben und beantragen, die Präsidialverfügung vom 17. Mai 2021 sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben. Mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2021 hielt der Bezirksrat Bülach fest, dass minderjährige Kinder im Prozess grundsätzlich durch beide sorgeberechtigten Elternteile vertreten werden müssten, wobei in der Praxis davon ausgegangen werde, dass ein allein handelnder Elternteil im Einvernehmen mit dem anderen Elternteil handle, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestünden. Aus dem angefochtenen Entscheid ergebe sich aber, dass B an einer anderen Adresse als seine Tochter wohne. Die Schulleitung D habe der Referentin zudem auf Nachfrage hin bestätigt, dass die Mutter von A ursprünglich mit der angeordneten Massnahme einverstanden gewesen sei. B wurde deshalb eine einmalige, nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen angesetzt, um eine schriftliche Vollmacht der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter einzureichen.

Am 23. Juni 2021 reichte C dem Bezirksrat Bülach eine von A und B gemeinsam unterzeichnete neue Vollmacht ein und machte in deren Namen geltend, dass die Verletzung eines höchstpersönlichen Rechts im Streit stehe, sodass A selbst prozessfähig sei und auch einen gewillkürten Vertreter bestellen könne.

Mit Beschluss vom 11. August 2021 trat der Bezirksrat Bülach auf den Rekurs nicht ein (Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des Rekursverfahrens wurden B auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung zugesprochen.

III.

Am 7. September 2021 liessen A und B Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss des Bezirksrats Bülach vom 11. August 2021 aufzuheben, "eventualiter sei der Entscheid an die Vorinstanz im Sinne der Begehren zur Neubeurteilung zurückzuweisen". Der Bezirksrat Bülach verwies mit Vernehmlassung vom 27. September 2021 auf die Rekursbegründung und verzichtete im Übrigen auf Vernehmlassung. Die Schulpflege Opfikon erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend Anordnungen einer Schulpflege nach § 75 des Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 (LS 412.100) und § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Nimmt eine Vorinstanz – wie hier – einen Rekurs nicht an die Hand, weil sie eine Eintretensvoraussetzung nicht als erfüllt betrachtet, so ist die formell unterlegene rekurrierende Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden ist folglich zu bejahen.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Die Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht ein, weil diese – da der Entscheid über einen Speicheltest keinen engen Bezug zu den Persönlichkeitsrechten habe und damit keine höchstpersönlichen Rechte beschlage – "vorn vornherein" nicht selbständig Rekurs erheben könne und keine gültige Vertretung durch beide Eltern vorliege.

2.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 21 Abs. 1 VRG).

Minderjährige Verfügungsadressaten müssen den Prozess grundsätzlich durch ihre gesetzliche Vertretung, in der Regel also die sorgeberechtigten Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil (Art. 304 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]), führen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 8; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. A., Bern etc. 2003, S. 700 [beide auch zum Folgenden]). Bei verheirateten Eltern, welche die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, ist der eine Elternteil mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des anderen allein zur selbständigen Prozessführung befugt (vgl. auch Art. 166 ZGB). Die Praxis geht in diesem Zusammenhang gestützt auf Art. 304 Abs. 2 ZGB davon aus, dass ein allein handelnder sorgeberechtigter Elternteil im Einvernehmen mit dem anderen handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen (vgl. auch BGE 145 III 393 E. 2.1, 119 Ia 178 E. 2b; Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel, Berner Kommentar, 2016, Art. 304 ZGB N. 6 und N. 12 ff. sowie N. 47; dieselben, Art. 296 ZGB N. 20).

Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, das heisst sogenannte höchstpersönliche Rechte, können minderjährige Verfügungsadressaten dagegen selbständig ausüben, sofern sie urteilsfähig sind (Art. 19c Abs. 1 ZGB). Ihnen kommt insofern auch die Fähigkeit zu, einen Prozess selber zu führen oder durch einen gewählten Vertreter führen zu lassen.

2.3 In Schulsachen lässt es die Rechtsprechung des Bundes- wie auch des Verwaltungsgerichts sodann nicht bei der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der Eltern (Handeln in fremdem Namen) bewenden, sondern erkennt den Inhabern der elterlichen Sorge darüber hinaus die Befugnis zu, die Rechte des minderjährigen Kindes in eigenem Namen auszuüben und vor Gericht für dieses geltend zu machen (vgl. statt vieler BGr, 16. Juli 2020, 2C_1018/2019, E. 1.2, und 31. Januar 2020, 2C_824/2019, E. 1.2 [je mit weiteren Hinweisen]; VGr, 9. Juli 2020, VB.2020.00349, E. 1 – 15. Dezember 2017, VB.2017.00521, E. 1 – 23. März 2016, VB.2015.00301, E. 1.1 – 14. Mai 2014, VB.2013.00813, E. 1.1 – 2. Oktober 2013, VB.2013.00472, E. 1.2 – 29. Mai 2013, VB.2012.00812, E. 1.2.1 [jeweils mit weiteren Hinweisen]). Die entsprechende Befugnis setzt das Bestehen der elterlichen Sorge voraus und dauert so lange, als diese den betreffenden Eltern bzw. dem betreffenden Elternteil zusteht, das heisst bis zur Volljährigkeit des Kindes oder der (teilweisen) Entziehung der elterlichen Sorge (so ausdrücklich VGr, 29. Mai 2013, VB.2012.00812, E. 1.2.2; ferner [nicht publiziert] VGr, 1. Oktober 2014, VB.2014.00363, E. 1.2, und 10. Juli 2012, VB.2012.00426, E. 2 [bestätigt durch BGr, 8. August 2012, 2C_739/2012]; s. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar, 2018, Art. 296 ZGB N. 15).

3.

3.1 Entgegen der Vorinstanz steht vorliegend nicht die Frage im Streit, ob die Beschwerdeführerin an dem im April 2021 angeordneten Covid-19-Ausbruchstest an ihrer Schule teilnehmen musste bzw. damit in ihre körperliche Unversehrtheit eingegriffen worden wäre. Zu beurteilen ist vielmehr einzig, ob der mit der Ausgangsverfügung angeordnete temporäre Schulausschluss des Mädchens vor Art. 19 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) standhält.

Die genannte Grundrechtsnorm gewährleistet

Kindern einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen

Grundschulunterricht, wobei das betroffene Kind selber das Recht hat, seinen

Anspruch geltend zu machen, sobald es urteilsfähig (vgl. Art. 16 ZGB) ist

(vgl. Regula Kägi-Diener, in: Bernhard

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,

St. Galler

Kommentar, 3. A., Zürich 2014, Art. 19

14. 32; Judith Wyttenbach, Basler Kommentar, 2015, Art. 19 BV
15. 8). Das Recht auf Grundschulunterricht ist mithin höchstpersönlicher

Natur und kann von einem Kind nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 BV

auch ohne gesetzliche Vertretung prozessual durchgesetzt werden, wenn dieses in

Bezug auf das Wesen des Verfahrens und die dort erhobenen Rügen vernunftgemäss

handeln kann. Nachdem Art. 19 BV unmittelbar dem Schutz des Kindes dient,

sind dabei nicht allzu hohe Anforderungen an dessen Urteilsfähigkeit zu

stellen. Generell wird für die Ausübung höchstpersönlicher Rechte im Sinn einer

Faustregel vorgeschlagen, ab dem zehnten Lebensjahr von der Urteilsfähigkeit

auszugehen (vgl. BGr, 18. März 2020, 5A_796/2019, E. 2.3).

Anhaltspunkte dafür, dass sich die zwölfjährige Beschwerdeführerin nicht

altersgerecht entwickeln würde, sind nicht ersichtlich.

3.2 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die minderjährige Beschwerdeführerin in der Lage war, gegen die ihren Schulausschluss betreffende Verfügung der Beschwerdegegnerin Rekurs zu erheben und zu diesem Zweck einen Rechtsvertreter zu mandatieren.

3.3 Selbst wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Prozessfähigkeit aber zu Recht abgesprochen hätte, wäre der Rekursentscheid nicht zu schützen. So ist dem sorgeberechtigten Elternteil – wie oben ausgeführt – im Schulbereich grundsätzlich ohne Weiteres gestattet, in eigenem Namen Rechte des Kindes wahrzunehmen. Dies spricht dafür, dass der Beschwerdeführer auch selbst als Partei im Rekursverfahren auftreten sowie Fürsprecher C mit der Vertretung seiner Rechte vor Vorinstanz mandatieren durfte.

Fraglich und zu prüfen bleibt in diesem Fall einzig, ob nicht auch hier – wie bei der gesetzlichen Vertretung eines Kindes – bei geteiltem Sorgerecht eine Prozessführung gegen den erklärten Willen des gleichermassen sorgeberechtigten anderen Elternteils ausgeschlossen ist, knüpft das Recht, in eigenem Namen (grund)rechtlich geschützte Interessen des Kindes im Schulbereich wahrzunehmen, doch praxisgemäss an die elterliche Sorge an.

3.3.1 Die zitierte Rechtsprechung, welche den sorgeberechtigten Eltern(teilen) minderjähriger Schülerinnen oder Schüler gestattet, sich im Verfahren in eigenem Namen auf ein ihrem Kind persönlich zukommendes Recht (wie Art. 19 BV) zu berufen, macht sie nicht zu (gemeinsamen) Trägern der betreffenden Rechte (vgl. Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, 2. A., Zürich 2017, Art. 19 N. 6; Kägi-Diener, Art. 19 N. 31; Wyttenbach, Art. 19 BV N. 8). Vielmehr geht die betreffende Praxis bei Entscheiden in Schulbelangen stillschweigend davon aus, dass die sorgeberechtigten Eltern davon jeweils (auch) persönlich in schutzwürdigen Interessen im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG betroffen sind (vgl. denn auch die älteren Entscheide BGE 119 Ia 178 E. 2, und BGr, 24. Oktober 2008, 2C_149/2008, E. 1.2, wo es jeweils um das religiöse Erziehungsrecht der Eltern gemäss Art. 303 Abs. 1 ZGB ging; ferner BGr, 4. Dezember 2014, 2C_590/2014, E. 1, 31. Mai 2006, 2P.27/2006, E. 1.2, und 5. Februar 2003, 2P.216/2002, E. 1.1, wo jeweils ausgeführt wird, dass die beschwerdeführenden Eltern als Kostenpflichtige auch in eigenem Namen beschwert und damit als Verfahrensparteien zuzulassen seien; BGr, 27. März 2008, 2C_495/2007, E. 1.1 Abs. 2, wo die – zur Beschwerdeerhebung legitimierten – Eltern als von der Ausgangsverfügung betreffend die Klassenzuteilung "Mitbetroffene" bezeichnet werden; Plotke, S. 700; siehe schliesslich auch VPB 58 1994 Nr. 71 E. 4 f., wonach das Interesse der Kindseltern, sich gegen die Versetzung ihres Kindes zu wehren, welche ihrer Auffassung zufolge schädliche Auswirkungen auf die Organisation des Familienlebens und die Betreuung des Kindes habe, schützenswert seien).

3.3.2 Von einem schutzwürdigen Interesse an der Rechtsmittelerhebung muss im Fall des Beschwerdeführers ungeachtet der Haltung der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter zum Verfahren ausgegangen werden, ist er vom Entscheid betreffend den (temporären) Schulausschluss seiner Tochter doch so oder anders besonders berührt. Als sorgeberechtigter Vater ist er verpflichtet, die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung seines Kindes zu schützen und die in diesem Zusammenhang erforderlichen Entscheidungen zu treffen (vgl. Art. 302 Abs. 1 ZGB). Auf der anderen Seite kommt ihm die Befugnis zur Sorge über das Kind zu und damit das Recht, die Entwicklung seiner Tochter von der Geburt bis zur Volljährigkeit zu bestimmen (vgl. Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern 1999, Rz. 26.15, wonach die Eltern etwa im Rahmen der Rechts- und Sittenordnung frei sind in der Wahl der Erziehungsziele und -mittel). Dieses Recht kommt ihm als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts als eigenes selbständiges bzw. höchstpersönliches Recht zu. Insofern handelt es sich beim elterlichen Sorge- und Erziehungsrecht um ein "Pflichtrecht", das durch das Kindeswohl begründet und begrenzt ist und von den Eltern treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB; BGE 146 I 20 E. 5.2.2 m. w. H.; zum Ganzen Linus Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung. Eine empirische Untersuchung, Bern 2007, S. 93; ferner Affolter-Fringeli/Vogel, Art. 296 ZGB N. 10; vgl. auch BGE 146 I 20 E 5.1, wonach das Erziehungsrecht der Eltern unter dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz des Familienlebens stehe). Der Beschwerdeführer muss daher auch gegen den Willen der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter gegen die aus seiner Sicht gegen das Wohl seiner Tochter verstossende und damit in sein elterliches Sorgerecht eingreifende Ausgangsverfügung vorgehen können.

3.3.3 Die Bejahung der Rekurslegitimation (auch) des Beschwerdeführers steht nicht in einem Widerspruch zum zivilrechtlichen Konzept der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zwar haben die Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 2 ZGB) grundsätzlich alle grundlegenden Entscheidungen betreffs die Erziehung des Kindes gemeinsam zu treffen (Schwenzer/Cottier, Art. 301 ZGB N. 3a, 3c und 3g ff.) und kann kein Elternteil einen irgendwie gearteten Vorrang oder Stichentscheid für sich in Anspruch nehmen, weil die Familien- bzw. Elternautonomie in Bezug auf alle Kinderbelange gegenüber staatlichen Interventionen Vorrang geniessen soll (zum Ganzen BGr 16. Juni 2020, 5A_789/2019, E. 6.2.3 mit Hinweisen; Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. A., Bern 2014, Rz. 17.126; Schwenzer/Cottier, Art. 296 ZGB N. 8b ff.); kommt die Weiterführung des bisherigen Zustands oder der elterliche Konflikt als solcher einer Gefährdung des Kindeswohls gleich, muss der Staat, konkret die Kindesschutzbehörde, allerdings auch in solchen Fällen eingreifen und über die Streitfrage befinden (vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB), gegen welchen Entscheid sich wiederum jeder Elternteil je separat mit einem Rechtsmittel in eigenem Namen zur Wehr setzen kann.

In Schulbelangen kommt diese Aufgabe dabei nicht der Kindesschutz-, sondern der Schulbehörde zu, steht das Sorge- und Erziehungsrecht der Eltern doch immer unter dem Vorbehalt des kantonalen Schulrechts, welches den Zugang und die Gestaltung der Schulbildung regelt (Affolter-Fringeli/Vogel, Art. 302 ZGB N. 24). Die Elternautonomie geniesst hier von vornherein keinen Vorrang. Zur Durchsetzung der Schulpflicht (Art. 62 Abs. 2 BV) haben die Schulbehörden vielmehr von Amtes wegen tätig zu werden (BGE 146 I 20 E. 5.2.2 m. w. H.). Allein sie bzw. im Rechtsmittelverfahren die zuständige Rechtsmittelinstanz haben in diesem Zusammenhang darüber zu befinden, ob bzw. wie dem Wohl des betroffenen Schulkindes am besten Rechnung getragen werden kann. Die Kindesschutzbehörde ist in den Entscheid nicht involviert. Sie kann der Schulbehörde den Entscheid nicht abnehmen und für sie in Schülerbelangen keinen Entscheid treffen.

Bei einem (von Amtes wegen gefällten) Schulentscheid, welcher – wie der vorliegend im Streit stehende über einen Schulausschluss – einen wichtigen Bereich im Leben des betroffenen Kindes betrifft und sein Wohl tangiert, muss daher den sorgeberechtigten Eltern auch bei Uneinigkeit die Befugnis zuerkannt werden, in eigenem Namen dagegen vorzugehen, wie es bei einem Entscheid der Kindesschutzbehörde in vergleichbaren – nicht Schüler- bzw. Schulbelange betreffenden – Fällen der Fall wäre. Selbstverständlich ist in einem betreffenden Verfahren auch den Interessen des anderen, kein Rechtsmittel ergreifenden Elternteils Berücksichtigung zu schenken und ist diesem das rechtliche Gehör zu gewähren.

3.4 Damit hätte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die Prozessfähigkeit bzw. Rekurslegitimation nicht absprechen dürfen und so oder anders auf den Rekurs eintreten müssen.

In diesem Zusammenhang gilt es anzumerken, dass hier ausnahmsweise auf das Vorliegen eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an der Rekurserhebung im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG verzichtet werden kann, weil sich die mit dem Rekurs aufgeworfenen Fragen grundsätzlich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall aufgrund der jeweiligen (kurzen) Dauer eines Schulausschlusses kaum je möglich wäre und die Beantwortung der Fragen wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGE 135 I 79 E. 1.1, 131 II 670 E. 1.2; Bertschi, § 21 N. 25). Dass eine Gutheissung des Rekurses und die Aufhebung der Ausgangsverfügung für die Beschwerdeführenden heute keinen praktischen Nutzen mehr hätten, spielt somit keine Rolle für das Eintreten.

3.5 Nachdem die Vorinstanz keine (summarische) materielle Prüfung vorgenommen hat und sich die Beschwerdegegnerin vor Verwaltungsgericht ebenfalls nicht zur Sache äusserte, ist kein Sachentscheid angezeigt. Die Angelegenheit ist vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen zur materiellen Beurteilung (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 11. August 2021 aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Behandlung an diese zurückzuweisen.

Die Vorinstanz hat der Mutter der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu gewähren.

5.

Ausgangsgemäss wären die Kosten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da sie jedoch auf eine Beschwerdebeantwortung verzichtete, rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei bei der Festlegung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen ist, dass sich vor Verwaltungsgericht keine materiellen Fragen stellten.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsausweisen, namentlich auf dem Gebiet der Schule, ausgeschlossen (Art. 83 lit. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Nicht von Art. 83 lit. t BGG erfasst werden demgegenüber Streitigkeiten aus dem Bereich von Ausbildung und Schule, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Fähigkeitsbewertung stehen. Davon ist vorliegend auszugehen, weshalb den Parteien grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG offensteht.

Zu beachten ist zudem, dass letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren sind (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid vom 11. August 2021 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien, die Beschwerdeführenden unter Beilage einer Kopie von act. 6;

b) den Bezirksrat Bülach;

c) den Regierungsrat.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:

Versandt:

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

1.

Der Kammermehrheit ist insoweit zuzustimmen, als die minderjährige, aber im vorliegenden Zusammenhang urteilsfähige Beschwerdeführerin selber zur Rechtsmittelerhebung legitimiert ist (E. 3.1 f. des Entscheids).

2.

2.1 Abzulehnen ist dagegen die Ansicht, dass der Beschwerdeführer als Vater – bei gemeinsamer elterlicher Sorge – auch gegen den Willen der Mutter zur Rechtsmittelerhebung legitimiert sei (E. 3.3). Wie im Entscheid zutreffend ausgeführt wird, haben die Inhaber der elterlichen Sorge die Befugnis, die Rechte des minderjährigen Kindes im eigenen Namen auszuüben und vor Gericht für dieses geltend zu machen (E. 2.3). Wenn die Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Eltern auch persönlich in schutzwürdigen Interessen betroffen sind, hat dies vermutlich vorwiegend pragmatische Gründe (weil die Eltern wohl meist keine vertieften Überlegungen anstellen, ob sie ein Rechtsmittel im eigenen Namen oder im Namen des Kindes erheben [vgl. etwa Plotke, S. 700 Fn. 61], und prozessuale Komplikationen wie Parteiwechsel und Beiladungen vermieden werden sollen). Jedenfalls stellte sich in der (in E. 3.3.1) zitierten Praxis niemals die hier aufgeworfene Frage, ob – bei gemeinsamer elterliche Sorge – ein Elternteil gegen den Willen des andern rechtsmittellegitimiert sei, weshalb auch niemals der entsprechende Schluss gezogen wurde.

2.2 Auch das persönliche schutzwürdige Interesse der Eltern an der Rechtsmittelerhebung ergibt sich aus ihrer elterlichen Sorge (vgl. Art. 296 Abs. 1, Art. 301 Abs. 1 ZGB) und grundsätzlich nicht etwa aus ihrer individuellen Beziehung zum Kind, die als subjektive Tatsache im Verwaltungsprozessrecht direkt keine Rolle spielen darf (vgl. Bertschi, § 21 N. 20). Das schutzwürdige Interesse der Eltern darf auch nicht aus deren Betroffenheit in der persönlichen Lebensgestaltung abgeleitet werden, weil damit anerkannt würde, dass die Eltern gegebenenfalls ihre eigenen Interessen auf dem Rechtsmittelweg geltend machen könnten, selbst wenn diese denjenigen des Kindes nicht entsprechen sollten. Das Sorge- und Erziehungsrecht ist ein "Pflichtrecht", "das durch das Kindeswohl begründet und begrenzt ist und von den Eltern treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist" (E. 3.3.2 und die dortigen Hinweise). Nach der Konzeption der gemeinsamen Sorge sind die Kindesinteressen von den Eltern gemeinsam zu wahren. Dies gilt grundsätzlich auch in Bezug auf die Rechtsmittelerhebung (vgl. Peter Diggelmann/Martina Isler, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJ 111/2015, S. 141 ff., 141 f.). Indem die Kammermehrheit sinngemäss die gemeinsame elterliche Sorge im Verwaltungsprozess über Schulbelange für unmassgeblich erklärt, setzt sie sich über die Konzeption des Zivilgesetzbuchs hinweg. Sie weicht damit auch von der bisher einhelligen Lehre und Praxis ab (vgl. etwa BGr, 27. Juli 2007, 2C_31/2007, E. 2.3 f. [gestützt allerdings auf eine explizite verwaltungsprozessuale Norm]; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 8; Laurent Merz, Basler Kommentar, 2018, Art. 40 BGG N. 3; Plotke, S. 699 f.; Adrian Rufener, in: Salim S. Rizvi/Benjamin Schindler/Urs Peter Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen [VRP]. Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, Art. 9 N. 1). Auch soweit die Lehre ein eigenes Rechtsschutzinteresse der gesetzlichen Kindesvertretung ausdrücklich bejaht, schliesst sie daraus nicht, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge ein Elternteil allein rechtsmittelbefugt sei (Rahel Rohr, Der disziplinarische Schulausschluss. Verwaltungs- und Verfassungsrechtliche Betrachtungen, Diss. Bern 2009, Zürich/St. Gallen 2010, S. 218 f.; Sandra Wintsch, Schulrechtliche Verfahren, in: Sandra Hotz [Hrsg.], Handbuch Kinder im Verfahren, Zürich/St. Gallen 2020, S. 295 ff., Rz. 8.34 ff.).

2.3 Die Kammermehrheit verweist darauf, dass Massnahmen der Kindesschutzbehörde nach Art. 307 ff. ZGB von jedem Elternteil einzeln angefochten werden können (E. 3.3.3 Abs. 1). Doch zum einen besteht insoweit eine besondere gesetzliche Regelung (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 Abs. 2 ZGB). Und zum andern stellen Anordnungen der Schulbehörden keine mit den Kindesschutzmassnahmen vergleichbaren Eingriffe in die elterliche Sorge dar, beschränken sie sich doch auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen.

2.4 Selbst wenn man sich am Ergebnis orientiert, überzeugt die Mehrheitsmeinung nicht: Dem Anliegen der Kammermehrheit könnte auch ohne eine spezielle Praxis für die Rechtsmittellegitimation in Schulsachen Rechnung getragen werden. Das Zivilgesetzbuch enthält verschiedene Ausnahmen vom Erfordernis des gemeinsamen Handelns beider Eltern. Zunächst ist Art. 304 Abs. 2 ZGB zu nennen, wonach gutgläubige Drittpersonen voraussetzen dürfen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt. Entsprechend wird in der Praxis die Zustimmung des nicht als Prozessbeteiligter auftretenden Elternteils jeweils vermutet, wenn keine entgegenstehenden Hinweise vorliegen (a. M. Schwenzer/Cottier, Art. 304/305 ZGB N. 11). Bereits aufgrund dieser Vermutung wird auf Rechtsmittel, die von nur einem Elternteil – im eigenen Namen oder im Namen des Kindes – erhoben werden, fast ausnahmslos eingetreten. Auch im vorliegenden Fall wäre dies angebracht gewesen (vgl. hinten Ziff. 3). Sodann kann der betreuende Elternteil allein handeln bei Dringlichkeit oder wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB); ferner kann ein Elternteil allein vorgehen bei Interessenkonflikten des anderen Elternteils (Art. 306 Abs. 3 ZGB) und im Fall einer rechtsmissbräuchlichen Zustimmungsverweigerung (BGr, 27. Juli 2007, 2C_31/2007, E. 2.4). Ebenso wäre ihm bei Gefährdung des Kindeswohls die alleinige Prozessführungsbefugnis zuzuerkennen, wobei der Kammermehrheit insoweit zugestimmt werden kann, als in solchen Fällen eine Einschaltung der Kindesschutzbehörde nicht vorauszusetzen wäre (E. 3.3.3 Abs. 2). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass der betreffende Elternteil – unabhängig von der elterlichen Sorge – in eigenen schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen ist. Angesichts all dieser Möglichkeiten braucht es keine besondere Legitimationsregelung für das Prozessieren in Schulsachen, zumal diese auch nach Ansicht der Kammermehrheit nur bestehen soll, wenn die angefochtene Anordnung "einen wichtigen Bereich im Leben des betroffenen Kindes betrifft und sein Wohl tangiert" (E. 3.3.3 Abs. 3). Dies bräuchte übrigens für einen zehntägigen Schulausschluss wegen Verweigerung der Teilnahme an einem Ausbruchstest nicht zwingend bejaht zu werden.

2.5 Zusammenfassend: Es besteht weder eine rechtliche Grundlage noch ein praktisches Bedürfnis, um im Verwaltungsprozessrecht und insbesondere spezifisch für das Schulrecht von der zivilrechtlichen Regelung der Prozessführungsbefugnis abzuweichen. Dass einzelne Personen je nach der anwendbaren Regelung einen Prozess nicht allein führen dürfen, ist nichts Aussergewöhnliches – es trifft auch auf Gesamthandschafter oder nicht allein Zeichnungsberechtigte zu – und bedarf keiner gerichtlichen Korrektur.

3.

Im Ergebnis ist der Kammermehrheit jedoch auch darin zuzustimmen, dass die Vorinstanz auf den Rekurs hätte eintreten müssen, soweit der Vater ihn im eigenen Namen erhob. Die Vorinstanz sah nämlich allein in den unterschiedlichen Adressen des (bei der Mutter wohnenden) Kindes und des Vaters einen Hinweis darauf, dass die Mutter mit der Prozesserhebung nicht einverstanden sei. Da Art. 304 Abs. 2 ZGB bzw. die Vermutung des Einverständnisses des stillschweigenden Elternteils auch für unverheiratete, getrennte und geschiedene Eltern gilt (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 8), war dieser Schluss nicht zulässig. Der Bezirksrat stützte sich sodann auf die nicht etwa von der Mutter, sondern vom Schulleiter telefonisch eingeholte Auskunft, dass die Mutter sich "damals" in einem Gespräch mit der Massnahme einverstanden gezeigt habe. Dass die Mutter – ebenso wie übrigens der beschwerdeführende Vater – sich im Vorfeld des Ausbruchstests der angedrohten Konsequenz der Testverweigerung nicht widersetzte, lässt jedoch keinen Schluss in Bezug auf den Willen zur Rechtsmittelerhebung zu. Angesichts dessen hätte die Vorinstanz den Rekurs nicht deswegen durch Nichteintreten erledigen dürfen, weil der Beschwerdeführer (mit zutreffender Begründung) davon absah, die nicht erforderliche Vollmacht der Mutter beizubringen.