Bezugsbewilligung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00575

Urteil

der 3. Kammer

vom 8. Juni 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichter Arthur Brunner, Gerichtsschreiberin Eva Heierle.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Bauausschuss Unterengstringen,

vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

und

Baudirektion des Kantons Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Bezugsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

A. Mit Gesamtverfügung vom 14. März 2017 erteilte die Baudirektion A und B unter Nebenbestimmungen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24cdes Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) für den Ersatzneubau des Wohngebäudes E-Weg 01 (Assek.-Nr. 02) samt Doppelgarage auf dem in der Landwirtschaftszone liegenden Grundstück Kat.-Nr. 03, Gebiet F (Gemeinde Unterengstringen). Mit der Ausnahmebewilligung wurde unter anderem ein Nutzungsrevers verknüpft, wonach das zulässige Mass für teilweise Änderungen im Sinn von Art. 24c RPG beim Wohngebäude inklusive Garage vollständig ausgeschöpft sei; Erweiterungen der zonenwidrigen Flächen, seien es Wohn- oder Nebenflächen, seien demnach nicht mehr möglich. Die Bewilligung wurde ausserdem mit der Nebenbestimmung versehen, dass die geplante Doppelgarage erst erstellt werden dürfe, wenn sämtliche Nebenbauten und Anlagen auf dem Baugrundstück rückgebaut worden seien.

Die Verfügung der Baudirektion vom 14. März 2017 wurde A und B zusammen mit dem Beschluss des Gemeinderats Unterengstringen (als örtlicher Baubehörde) vom 10. April 2017 eröffnet; im Beschluss des Gemeinderats wurde dabei unter anderem angeordnet, dass die Nebenbestimmungen der Verfügung der Baudirektion vor Erteilung der Baufreigabe zu erfüllen seien. Der Beschluss des Gemeinderats vom 10. April 2017 und die Verfügung der Baudirektion vom 14. März 2017 erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Am 29. April 2020 erteilte der Bauausschuss Unterengstringen die Baufreigabe für den Ersatzneubau des Einfamilienhauses, nicht jedoch den Neubau der Doppelgarage, weil ein Rückbau der Nebenbauten noch nicht vollständig erfolgt sei.

B. Nachdem bei einer Baukontrolle vom 5. Oktober 2020 festgestellt worden war, dass die Bauarbeiten für den Ersatzneubau der Doppelgarage ohne vorgängige Baufreigabe in Angriff genommen worden waren, verfügte der Bauausschuss Unterengstringen am 6. Oktober 2020 einen Baustopp; A und B wurden aufgefordert, die Bauarbeiten an der Garage/am Unterstand per sofort zu unterbrechen und der Gemeinde vor Weiterführung der diesbezüglichen Arbeiten den vollständigen Rückbau der unbewilligten Nebenbauten zur Kontrolle zu melden und die Baufreigabe für die Doppelgarage zu beantragen.

C. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 erteilte der Bauausschuss Unterengstringen A und B unter Nebenbestimmungen die Bewilligung für den Bezug des Einfamilienhauses E-Weg 01 (Assek.-Nr. 02), Gebiet F, Gemeinde Unterengstringen. Die Bezugsbewilligung beschränkte sich ausdrücklich auf das Einfamilienhaus, wogegen für den Neubau der freistehenden Garage unverändert der am 6. Oktober 2020 angeordnete Baustopp gelte. Diesbezüglich wurde in der Bezugsbewilligung (unter Dispositivziffer I) Folgendes verfügt:

"3. Bis 1. Juni 2021 müssen folgende Punkte erledigt bzw. Unterlagen eingereicht werden:

3.1 Nachweis Rückbau der unbewilligten Nebenbauten

3.2 Fertigstellung freistehende Garage (nach erfolgter Baufreigabe durch die

Gemeinde)"

II.

Gegen den Beschluss des Bauausschusses Unterengstringen vom 16. Dezember 2020 gelangten A und B am 18. Januar 2021 an das Baurekursgericht, wobei sie um Aufhebung des Rückbaubefehls und Freigabe der baulichen Fertigstellung der Garage sowie Bewilligung der Ingebrauchnahme derselben ersuchten. Mit Entscheid vom 18. Juni 2021 wies das Baurekursgericht den Rekurs vom 18. Januar 2021 ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Mit Eingabe vom 23. August 2021 erhoben A und B Beschwerde am Verwaltungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichts vom 18. Juni 2021 und demgemäss auch die Aufhebung von Dispositivziffer I.3 des Beschlusses des Bauausschusses Unterengstringen vom 16. Dezember 2020.

Die Baudirektion als Mitbeteiligte und der Bauausschuss Unterengstringen als Beschwerdegegner sowie das Baurekursgericht beantragten die Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen des weiteren Schriftenwechsels hielten alle Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest. Auf telefonische Anfrage des Referenten hin bestätigte die Leiterin Bau der Gemeinde Unterengstringen mit E-Mail vom 9. Mai 2022, dass "kein Geschäfts- oder Kompetenzreglement für den Bauausschuss" vorliege, ein solches jedoch "in Ausarbeitung" sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

2.

2.1 Mit Stellungnahme vom 27. Januar 2022 machen die Beschwerdeführenden geltend, für die Vollstreckung von kantonalen Sachverfügungen betreffend Bauten ausserhalb der Bauzonen sei die örtliche Baubehörde, d. h. vorliegend der Gemeinderat Unterengstringen, zuständig, nicht hingegen der Bauausschuss Unterengstringen. Dieser könne nur Bezugsbewilligungen erteilen, jedoch keine Abbruchbefehle erlassen. Dispositivziffer I.3 der Bezugsbewilligung vom 16. Dezember 2020 sei daher nichtig und entfalte keine Wirksamkeit.

2.2 Mit Blick auf das vorliegend anwendbare Novenverbot (§ 52 Abs. 2 VRG) ist vorab festzustellen, dass die Rüge der Unzuständigkeit des Bauausschusses Unterengstringen sich im Rahmen des Streitgegenstands bewegt und als neue rechtliche Begründung für die beantragte Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. von Dispositivziffer I.3 der Bezugsbewilligung vom 16. Dezember 2020 auch im Verlauf des vom Verwaltungsgericht angeordneten Schriftenwechsels zulässigerweise vorgetragen werden konnte (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 52 N. 36), zumal es sich dabei nicht um ein neues materiell-baurechtliches Vorbringen, sondern um einen das Verfahren betreffenden Einwand handelt (vgl. zur ansonsten zurückhaltenden Praxis bezüglich Geltendmachung neuer Bauhinderungsgründe im Beschwerdeverfahren Donatsch, § 52 N. 41 ff.).

2.3 Die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen Verfahrensrecht ist mit Blick auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]) zwingender Natur; eine fehlende Verfügungsbefugnis kann mithin weder durch explizite Vereinbarung noch durch stillschweigende Einlassung kompensiert werden (vgl. Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. A., Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 496 f.). Zu klären ist vor diesem Hintergrund vorliegend die Frage, ob dem Bauausschuss Unterengstringen – wie von den Beschwerdeführenden vorgebracht – die Kompetenz zum Erlass des strittigen Abbruchbefehls gefehlt hat.

2.3.1 Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen entscheidet gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG zunächst die zuständige kantonale Behörde über die Zonenkonformität bzw. die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Gemäss § 2 lit. c des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) sind sodann die Gemeinden für die erstinstanzliche Gesetzesanwendung in Bausachen zuständig, bei Bauten ausserhalb der Bauzonen also insbesondere für die Prüfung der weiteren (über Art. 25 Abs. 2 RPG hinausgehenden) Bewilligungsvoraussetzungen (vgl. Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich/St. Gallen 2017, S. 124 f.; vgl. zur Koordination der kantonalen und der kommunalen Bewilligung im vorliegenden Fall Bst. A hiervor). Gestützt auf § 2 lit. c in Verbindung mit § 341 PBG sind die Gemeinden sodann auch dazu berufen, bei Verstössen gegen eine gestützt auf Art. 25 Abs. 2 RPG erteilte Ausnahmebewilligung den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (VGr, 26. August 2010, VB.2010.00232, E. 3.1; zur diesbezüglichen bundesrechtlichen Verpflichtung der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden BGE 147 II 309 E. 5.5; VGr, 1. Juli 2021, VB.2020.00856, E. 6.2). Entsprechend wird die Zuständigkeit der Gemeinde Unterengstringen für den Erlass der Abbruchverfügung von den Beschwerdeführenden zu Recht nicht infrage gestellt. Strittig ist hingegen, welches Organ innerhalb der Gemeinde Unterengstringen verfügen durfte. Diese Frage richtet sich nach dem kantonalen und kommunalen Gemeinderecht.

2.3.2 Nach § 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) zählt zu den Gemeindeorganen unter anderem der Gemeindevorstand, wobei die Gemeindeordnung auch eine andere Bezeichnung vorsehen kann (§ 5 Abs. 2 GG). Der Gemeindevorstand ist die oberste Behörde der Gemeinde und zuständig für die politische Planung und Führung (§ 48 Abs. 1 GG). Ausserdem besorgt er alle Angelegenheiten, soweit das kantonale Recht oder die Gemeindeordnung sie keinem anderen Organ zuweist (§ 48 Abs. 3 GG). Gemeindevorstand – und damit oberste Exekutivbehörde – der Gemeinde Unterengstringen ist der Gemeinderat (Art. 3 der Gemeindeordnung der politischen Gemeinde Unterengstringen vom 9. Februar 2020 [GO Unterengstringen]). Der Gemeinderat erlässt insbesondere die Regelungen über die Organisation des Gemeinderats sowie die Organisation und Leitungen der Verwaltung (§ 48 Abs. 2 GG; Art. 23 Ziff. 1 und 2 GO Unterengstringen). Art. 6 Abs. 2 des Organisationsreglements der politischen Gemeinde Unterengstringen vom 23. Januar 2018 (OrgR Unterengstringen) bestätigt weiter die kantonalrechtlich (§ 48 Abs. 3 GG) vorgesehene Grundregel, dass der Gemeinderat für alle Aufgaben der Gemeinde zuständig ist, die nicht gemäss Gesetz, Gemeindeordnung oder Organisationsreglement einem anderen Organ übertragen sind.

2.3.3 Der Gemeinderat Unterengstringen ist organisatorisch in die Ressorts "Präsidiales", "Finanzen", "Wehr, Sicherheit, Polizei, Feuerwehr, Zivilschutz", "Hochbau, Landwirtschaft, Forst", "Tiefbau und Werke", "Sozialhilfe / Fürsorge", "Gesundheit und Umwelt" und "Bildung" gegliedert, denen jeweils ein Gemeinderat vorsteht (§ 44 GG; Art. 16 ff. OrgR Unterengstringen). Das Baurecht, die Baupolizei und die Baukontrollen sind sodann dem Ressort "Hochbau, Landwirtschaft, Forst" zugeordnet, das vom Bauvorsteher geführt wird (Art. 22 f. OrgR Unterengstringen). Der Bauvorsteher wird durch die siebenköpfige Baukommission und den fünfköpfigen Bauausschuss unterstützt (Art. 36 Abs. 1 und 2 GO Unterengstringen; Art. 32 Abs. 1 OrgR Unterengstringen), in denen von Amtes wegen zwei Gemeinderatsmitglieder Einsitz nehmen müssen (Art. 32 Abs. 2 OrgR Unterengstringen), davon eines in Präsidialfunktion (Art. 32 Abs. 3 OrgR Unterengstringen).

2.3.4 Damit stellt sich die Frage der Kompetenzaufteilung zwischen Gemeinderat, Bauvorsteher, Baukommission und Bauausschuss. In diesem Zusammenhang ist vorab festzuhalten, dass sich der Bauausschuss nach den Angaben auf der Webseite der Gemeinde Unterengstringen aus zwei Gemeinderäten (konkret: dem Hochbauvorstand und dem Tiefbau- und Werkvorstand) sowie dem Werkmeister zusammensetzt, wobei letzterem nur beratende Stimme zukommt (vgl. www.unterengstringen.ch > Gemeinde > Politik > Behörden und Kommissionen > Kommissionen > Bauausschuss [zuletzt besucht am 8. Juni 2022]; dass in Art. 34 OrgR Unterengstringen an sich von fünf Mitgliedern [zwei Gemeinderäte, Werkmeister, Bausekretariat, Baupolizei] die Rede ist, muss mit Blick auf die weiteren Ausführungen nicht vertieft werden). Mit Blick auf das fehlende Stimmrecht des Werkmeisters wäre es an sich ohne Weiteres möglich, den Bauausschuss als Ausschuss "aus der Mitte des Gemeinderats" zu qualifizieren (§ 44 GG).

2.3.5 Eine Aufgabenübertragung an einen Ausschuss oder einzelne Mitglieder einer Behörde zur selbständigen Erledigung, verstanden als Ermächtigung, im Rahmen des delegierten Aufgabenbereichs in eigenem Namen und unter eigener Verantwortlichkeit anstelle der Gesamtbehörde Verfügungen zu erlassen (Delegation von Entscheidungsbefugnissen innerhalb des Exekutivorgans), bedarf nach neuem Gemeindegesetz im Prinzip keiner Grundlage mehr auf Stufe der Gemeindeordnung oder eines anderweitigen Akts eines kommunalen Legislativorgans (Stimmberechtigte an der Urne oder Gemeindeversammlung, Gemeindeparlament). Es soll vielmehr der Gemeindebehörde überlassen sein, eine mögliche Ressortaufteilung selbständig zu regeln. Entsprechend kann eine Aufgabenübertragung nach § 44 GG – soweit es sich im Grundsatz um übertragbare Aufgaben handelt – (nur, aber immerhin) auf einem Behördenerlass oder einem Beschluss der Gesamtbehörde gründen. Die Wahl zwischen Behördenerlass und einfachem Beschluss der Gesamtbehörde hängt vom Umfang und der Bedeutung der übertragenen Aufgaben ab. Die zeitlich unbeschränkte Delegation von Entscheidungsbefugnissen an Ausschüsse oder einzelne Mitglieder erfordert eine generell-abstrakte Regelung in einem Behördenerlass; für eine zeitlich befristete Übertragung einzelner Aufgaben genügt hingegen ein formeller Beschluss der Gesamtbehörde, in welchem Aufgaben und Entscheidungsbefugnisse klar definiert werden (vgl. zum Ganzen Benjamin Schindler/Anna Rüefli in: Tobias Jaag/Markus Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich etc. 2017, § 44 N. 16). Hat die Aufgabenübertragung in generell-abstrakter Form zu erfolgen, kommt den betreffenden Normen – jedenfalls soweit damit auch Verfügungskompetenzen übertragen werden – Rechtssatzcharakter zu. Entsprechende Regelungen sind somit als Behördenerlasse im Sinn von § 4 Abs. 3 GG (bzw. in Anhängen dazu) in die seit 1. Januar 2022 geforderte systematische Rechtssammlung des Gemeinderechts (§ 7 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 2 der Gemeindeverordnung vom 29. Juni 2016 [LS 131.11] sowie § 173 GG) aufzunehmen (vgl. dazu auch Gemeindeamt des Kantons Zürich, Leitfaden zum Aufbau einer systematischen Rechtssammlung, Juni 2018/Ergänzung Februar 2019, abgerufen unter www.gaz.zh.ch > Gemeindeorganisation > Rechtssammlung [zuletzt besucht am 8. Juni 2022], S. 3, 10 und 13).

2.3.6 Nach Art. 34 Abs. 1 OrgR Unterengstringen besteht die Aufgabe des Bauausschusses in der Beurteilung von Vorhaben, welche eine baurechtliche Bewilligung benötigen, und in der Antragstellung an die Baubehörde (Gemeinderat bzw. Bauvorsteher). Eine selbständige Entscheidungsbefugnis wird dem Bauausschuss in dieser Bestimmung (und auch an anderer Stelle im OrgR Unterengstringen) nicht übertragen. Anderweitige Regelungen oder Beschlüsse des Gemeinderates, welche die Delegation der infrage stehenden Entscheidkompetenzen in der geforderten Form vorsehen würden, sind nicht ersichtlich oder auffindbar. Damit fehlte dem Bauausschuss die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des Abbruchbefehls. Dieser Mangel kann nicht dadurch geheilt werden, dass der Bauvorstand an der Entscheidung mitgewirkt hat, zumal dieser gemäss Art. 23 Abs. 1 OrgR (nur) für den Erlass von baurechtlichen Entscheiden im Anzeigeverfahren sowie den Erlass von Vollzugsverfügungen hinsichtlich des Umweltschutzes zuständig ist. Eine Ad-hoc-Übertragung von Entscheidungsbefugnissen durch Beschluss des Gemeinderats wird vom Bauausschuss nicht geltend gemacht; soweit der Bauausschuss – wie in anderen Zürcher Gemeinden (vgl. VGr, 22. April 2021, VB.2020.00761) – generell für den Erlass von Rückbaubefehlen zuständig gemacht werden wollte, wäre eine Ad-hoc-Übertragung ohnehin nicht ausreichend (vgl. E. 2.3.5 hiervor).

2.3.7 Nach dem Gesagten war der Bauausschuss Unterengstringen vorliegend sachlich nicht für den Erlass eines Abbruchbefehls zuständig.

2.4 Damit stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen sich aus der fehlenden Zuständigkeit des Bauausschusses ergeben. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in aller Regel nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar. Nichtigkeit eines Entscheids ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3, 138 II 501 E. 3.1). Der Entscheid einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde leidet grundsätzlich an einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 137 III 217 E. 2.4.3, 129 V 485 E. 2.3, 127 II 32 E. 3g; BGr, 10. Januar 2022, 1C_13/2021, E. 4.2). Die Annahme von Nichtigkeit im vorliegenden Fall würde aller Wahrscheinlichkeit nach den Bestand verschiedener weiterer baurechtlicher Entscheide der Gemeinde Unterengstringen infrage stellen, zumal nicht davon auszugehen ist, dass der Bauausschuss Unterengstringen vorliegend nur ausnahmsweise verfügt hat. Es entstünde mithin bei Annahme von Nichtigkeit grosse Rechtsunsicherheit. Den Beschwerdeführenden entsteht im Übrigen kein Nachteil, wenn vorliegend von blosser Anfechtbarkeit ausgegangen wird; ihre Beschwerde ist antragsgemäss gutzuheissen.

3.

3.1 Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 18. Juni 2021 und demgemäss auch die Dispositivziffer I.3 des Beschlusses des Bauausschusses Unterengstringen vom 16. Dezember 2020 sind aufzuheben.

3.2 Mit Blick auf die materiellen Vorbringen der Beschwerde ist anzumerken, dass es nicht (allein) Sache der Gemeinde Unterengstringen wäre, über die von den Beschwerdeführenden vorliegend in den Raum gestellte materielle Änderung des Bauvorhabens (Verzicht auf die Garage; Beibehalt des Gebäudes F) zu befinden; da sich das streitbetroffene Grundstück in der Landwirtschaftszone befindet, wäre vorab die bereits erteilte Ausnahmebewilligung der Baudirektion anzupassen, was die Einreichung eines geändertes Baugesuchs durch die Beschwerdeführenden bei den zuständigen Instanzen voraussetzen würde, über welches in der Folge vor Erlass eines neuerlichen Abbruch- bzw. Vollendungsbefehls zu entscheiden wäre. Entsprechend hätte dem Verwaltungsgericht vorliegend die funktionale Zuständigkeit für die Beurteilung der von den Beschwerdeführenden aufgeworfenen Frage gefehlt.

4.

Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang (vgl. E. 3.1 hiervor) dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser hat auch die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen. Zudem ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Angemessen erscheint für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

2. Juni 2021 und Dispositivziffer I.3 des Beschlusses des Bauausschusses Unterengstringen vom 16. Dezember 2020 werden aufgehoben. Die Rekurskosten von Fr. 4'230.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 435.-- Zustellkosten,

Fr. 4'435.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an: …