Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2021.00352
Urteil
der 3. Kammer
vom 24. Februar 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Yannick Weber.
In Sachen
A AG, D,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kantonsärztlicher Dienst,
Beschwerdegegner,
betreffend Schliessung eines Fitnesscenters,
hat sich ergeben:
I.
Der kantonsärztliche Dienst drohte der A AG und ihren Organen am 24. Dezember 2020 die zwangsweise Schliessung des Fitnesscenters "A" an der B-Strasse 01 in C an für den Fall, dass die gesetzlich auferlegte Pflicht zur Betriebsschliessung nicht umgehend umgesetzt und eingehalten werde, solange sie Geltung habe. Für den Fall der weiteren Zuwiderhandlung wurde die Kantonspolizei angewiesen, die zwangsweise Schliessung in geeigneter Form durchzusetzen (Ziff. II). Kosten wurden nicht erhoben (Ziff. III).
II.
Mit am 11. Januar 2021 (nach Aufforderung zur Verbesserung einer früheren, nicht unterzeichneten elektronischen Eingabe) eingereichter Rekursschrift erhob die A AG bei der Gesundheitsdirektion Rekurs gegen die Verfügung des kantonsärztlichen Dienstes vom 24. Dezember 2020 und verlangte deren Aufhebung, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses, die Feststellung von Rechtsverletzungen sowie die Ausrichtung von Schadenersatz. Die Gesundheitsdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 8. April 2021 im Sinn der Erwägungen ab, soweit sie darauf eintrat, und auferlegte der A AG die Verfahrenskosten.
III.
Dagegen gelangte die A AG, vertreten durch Verwaltungsrat D, am 14. Mai 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 8. April 2021 aufzuheben oder eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei die Verletzung von verfassungsmässig garantierten Rechten sowie rechtsstaatlichen Prinzipien festzustellen und der A AG eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gesundheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung von Beschwerden gegen Rekursentscheide der Gesundheitsdirektion zuständig. Der Fall ist von der Kammer zu beurteilen (§ 38b Abs. 1 e contrario und § 38 Abs. 1 VRG).
1.2 Mangels eines schutzwürdigen aktuellen und praktischen Feststellungsinteresses (dazu Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 23 ff.) ist auf den Beschwerdeantrag auf Feststellung einer "Verletzung der zahlreichen verfassungsmässig garantierten Rechte und rechtsstaatlichen Prinzipien" nicht einzutreten. Aus der in der Beschwerdeschrift geäusserten Absicht, gegen den Kanton Zürich Staatshaftungsansprüche stellen zu wollen, folgt nach der Praxis kein Feststellungsinteresse (vgl. Bertschi, § 21 N. 25).
2.
2.1 Die obere Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (VGr, 11. Juli 2019, VB.2018.00705, E. 2; 5. April 2017, VB.2016.00048, E. 2.1). Zu den Prozessvoraussetzungen gehört das Vorliegen eines tauglichen Anfechtungsobjekts (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 50).
2.2 Gemäss § 19 Abs. 1 lit. a VRG können mit Rekurs (wie auch mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde, vgl. § 41 VRG) unter anderem Anordnungen angefochten werden. Der Begriff der Anordnung entspricht grundsätzlich jenem der Verfügung. Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (VGr, 11. Juli 2019, VB.2018.00518, E. 2.1; 9. Januar 2019, VB.2018.00458, E. 3.2). Als Handlungsform der Verwaltung legt die Verfügung bzw. Anordnung das verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnis für die Beteiligten verbindlich und erzwingbar fest; sie bildet insoweit ein Institut des materiellen Verwaltungsrechts. Als Anfechtungsgegenstand und Sachentscheidsvoraussetzung ist sie ein Institut des Verwaltungsprozessrechts, das den Zugang zum Rechtsmittelverfahren regelt (VGr, 10. Juni 2015, VB.2015.00014, E. 1.2.1).
2.3 Behördliche Androhungen belastender Massnahmen können Anordnungen im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG darstellen, wenn sie rechtliche Folgen zeigen. Dies kann der Fall sein, wenn sie einen obligatorischen Schritt auf dem Weg zu einer den Adressaten belastenden Verwaltungsmassnahme darstellen oder ohne zwingend notwendig zu sein, eine spätere Massnahme, die sonst unverhältnismässig erscheinen könnte, vorbereiten und begünstigen (vgl. BGE 125 I 119 E. 2a, übersetzt in: Pra [1999] Nr. 165). So greift eine ausländerrechtliche Verwarnung in die Rechtsstellung der betroffenen Person ein: Sie schwächt deren Anwesenheitsrecht, da sie bei späteren ausländerrechtlichen Entscheiden mitberücksichtigt werden kann (BGr, 26. März 2013, 2C_114/2012, E. 1.1). Auch eine Verwarnung, die aus Gründen der Verhältnismässigkeit als gegenüber anderen Verwaltungssanktionen mildere Massnahme ausgesprochen wird, ergeht in Form einer anfechtbaren Verfügung, wenn sie den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst oder konkrete Handlungsanweisungen enthält und in einem späteren Verfahren erschwerend berücksichtigt wird (BGr, 18. Juni 2011, 2C_737/2010, E. 4.2). Kein Verfügungscharakter kommt hingegen Androhungen zu, die in späteren Verfahren keine rechtlichen Folgen haben, sodass sie als blosse Ermahnung unter Hinweis auf mögliche rechtliche Konsequenzen erscheinen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 7, auch zum Ganzen).
2.4 Der kantonsärztliche Dienst stellte der Beschwerdeführerin am 24. Dezember 2020 die zwangsweise Schliessung ihres Fitnesscenters in Aussicht, wenn die gesetzlich auferlegte Pflicht zur Betriebsschliessung nicht umgehend umgesetzt und eingehalten werde, solange diese Geltung habe. Zur Begründung verwies sie auf den dannzumal in Kraft stehenden Art. 5d Abs. 1 lit. b der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; Stand am 22. Dezember 2020; Verordnung aufgehoben durch Art. 30 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 23. Juni 2021), wonach öffentlich zugängliche Sport- und Fitnesszentren für das Publikum geschlossen waren, in Verbindung mit Art. 6e Abs. 1 lit. b dieser Verordnung, wonach Sportaktivitäten, die von Einzelpersonen und in Gruppen bis zu 5 Personen ab 16 Jahren ausgeübt werden, nur ohne Körperkontakt, im Freien und sofern eine Gesichtsmaske getragen oder der erforderliche Abstand eingehalten wird, zulässig waren. Anlass der Androhung bildete die polizeiliche Kontrolle des Fitnesscenters der Beschwerdeführerin am 22. Dezember 2020, bei der drei Personen beim Training im Innenraum angetroffen worden waren. Für den Fall der weiteren Zuwiderhandlung gegen die Pflicht zur Betriebsschliessung wurde deren zwangsweise Durchsetzung durch die Kantonspolizei in geeigneter Form (beispielsweise mittels Auswechseln des Schlüsselzylinders) in Aussicht gestellt.
2.5 Obgleich als Verfügung bezeichnet, ist das umstrittene Schreiben des kantonsärztlichen Dienstes keine solche. Es stellte der Beschwerdeführerin lediglich in Aussicht, dass und in welcher Form der kantonsärztliche Dienst im Fall künftiger Nichteinhaltung die durch die Covid-19-Verordnung besondere Lage angeordnete Pflicht zur Betriebsschliessung durchzusetzen gedenke und ermahnte die Beschwerdeführerin zur Einhaltung dieser Pflicht. Das Fitnesscenter musste kraft Verordnungsrecht des Bundes schliessen und seinen Betrieb einstellen, ohne dass es hierfür einer diese Pflicht konkretisierende Verfügung bedurft hätte. Das Schreiben vom 24. Dezember 2020 greift nicht in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ein, weil es weder individualisierte Pflichten statuiert noch den späteren Erlass einer sie belastenden Verfügung erst ermöglicht oder begünstigt. Entgegen dem Verständnis der Beschwerdeführerin wurde damit nicht das Trainieren in Innenräumen verboten, sondern allein der unmittelbare Vollzug der Covid-19-Verordnung besondere Lage mittels polizeilichen Zwangs angedroht. Ob solcher in der Folge hätte angewendet werden dürfen, hinge nicht von der streitgegenständlichen Androhung ab.
2.6 Nach dem Gesagten fehlte es im Rekursverfahren von vornherein an einem tauglichen Anfechtungsobjekt. Entsprechend ist dem Beschwerdeantrag auf Aufhebung der Androhung vom 24. Dezember 2020 keine Folge zu geben und die Beschwerde insoweit im Sinn der Erwägungen abzuweisen (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57). Eine Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen im Rekursverfahren kann vor diesem Hintergrund unterbleiben. Da dem streitgegenständlichen Schreiben keine Rechtswirkungen zukommen, erübrigt sich auch die Behandlung des Antrags der Beschwerdeführerin, es sei dessen Nichtigkeit festzustellen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'800.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 120.-- Zustellkosten,
Fr. 1'920.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an ...
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG; LS 211.1])
Eine Minderheit des Gerichts ist der Auffassung, dass das vom Beschwerdegegner als "Verfügung" bezeichnete und mit Rechtsmittelbelehrung versehene Schreiben vom 24. Dezember 2020 entgegen E. 2.5 des Urteils als dem Rekurs unterliegende Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG zu qualifizieren ist.
Die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über die Vollstreckung (§§ 29–31 VRG) regeln die Vollstreckung von Anordnungen und beziehen sich somit nicht auf die Anwendung von Zwang beim unmittelbaren Gesetzesvollzug, um den es hier geht (E. 2.5 des Urteils). Die Anwendung von Zwang zum unmittelbaren Gesetzesvollzug setzt keine vorgängige Sachverfügung voraus (Tobias Jaag, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 29–31 N. 5 f.). Auch eine Vollstreckungsverfügung ist dafür nicht vorausgesetzt. Demgemäss wäre es grundsätzlich zulässig gewesen, die Pflichten der Beschwerdeführerin gemäss Art. 5d Abs. 1 lit. b der hier infrage stehenden Fassung der Covid-19-Verordnung besondere Lage ohne vorausgehende Sach- und Vollstreckungsverfügung durchzusetzen. Dies schloss aber die Möglichkeit des Beschwerdegegners nicht aus, über die Durchsetzung dieser Pflichten vorausgehend eine Verfügung zu erlassen. Vorliegend hatte sich die Beschwerdeführerin bzw. ihr Personal im Vorfeld auf den Rechtsstandpunkt gestellt, dass die Schliessung des Fitnesscenters nach dem Wortlaut der Verordnung nur für das Publikum erfolgen müsse, was eine Benützung durch ihre Mitarbeitenden und deren private Gäste nicht ausschliesse. In dieser Situation lag es zumindest im Ermessen des Beschwerdegegners, über die Pflichten der Beschwerdeführerin vor der Vollstreckung eine anfechtbare Verfügung zu erlassen und so eine vorgängige Rechtskontrolle zu ermöglichen. Dies widerspiegelt den Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein aktuelles und praktisches Interesse hatte, über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten bezogen auf diese konkrete Situation Klarheit zu erhalten. Die Androhung der zwangsweisen Schliessung gemäss Dispositivziffer I des Schreibens vom 24. Dezember 2020 im Zusammenhang mit dessen Erwägungen beinhaltet eine Konkretisierung der Pflichten der Beschwerdeführerin.
Ausserdem erfüllt die erstinstanzliche Anordnung die Funktion einer (hier fakultativen) Vollstreckungsverfügung, indem sie in Dispositivziffer II die Kantonspolizei Zürich, der das Schreiben ebenfalls zugestellt wurde, anwies, bei weiterer Zuwiderhandlung das Fitnesscenter "mit den geeigneten Mitteln (bspw. Auswechseln des Schlüsselzylinders und Einbehalten des Schlüssels)" zwangsweise zu schliessen. Damit wird die Art des Vollzugs bestimmt; auch hieraus ergibt sich Neues, das die Beschwerdeführerin als Pflichtige belastet.
Demzufolge stellt das Schreiben in Übereinstimmung mit seiner Bezeichnung eine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG dar (vgl. Jaag, Kommentar VRG, § 31 N. 4), weshalb die Vorinstanz, da im Zeitpunkt des Rekursentscheids auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben waren, zu Recht auf den Rekurs eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht hätte deshalb – da die fragliche Bestimmung heute nicht mehr in Kraft steht – prüfen müssen, ob im Zeitpunkt seines Entscheids die Voraussetzungen für den Verzicht auf das Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses gegeben waren und bejahendenfalls über die Beschwerde materiell entscheiden müssen.
Für richtiges Protokoll,
Der Gerichtsschreiber: