Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz GS210075

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00313

Urteil

des Einzelrichters

vom 26. Mai 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Yannick Weber.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

Fachgruppe Gewaltdelikte der Stadtpolizei Zürich,Fachstelle Häusliche Gewalt,

Mitbeteiligte,

**betreffend Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz

GS210075,**

hat sich ergeben:

I.

Mit Verfügung vom 8. April 2021 ordnete die Stadtpolizei Zürich gegenüber B ein Rayonverbot hinsichtlich des Wohnortes ihres getrenntlebenden Ehemannes, A, und des gemeinsamen, zwölfjährigen Sohnes D, des Arbeitsorts von A und der Schule von D sowie ein Kontaktverbot zu den Genannten für die Dauer von 14 Tagen an.

II.

A. Mit Verfügung vom 10. April 2021 ordnete das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich als Ersatzmassnahme zur Untersuchungshaft gegenüber B ein Kontaktverbot zu A und ein Rayonverbot hinsichtlich dessen Wohn- und Arbeitsort an.

B. Am 13. April 2021 ersuchte A den Haftrichter am Bezirksgericht Zürich um Verlängerung des Rayonverbots sowie des Kontaktverbots zu ihm und zum gemeinsamen Sohn um drei Monate. Mit Urteil vom 15. April 2021 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich die Schutzmassnahmen vorläufig bis zum 22. Juli 2021.

C. B liess dagegen am 22. April 2021 Einsprache erheben und die Aufhebung des Kontaktverbots zu D und des Rayonverbots hinsichtlich seiner Schule E beantragen. Das Zwangsmassnahmengericht hörte am 29. April 2021 A dazu an. Mit Urteil vom 29. April 2021 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Verlängerung der Schutzmassnahmen in Bezug auf A bis zum 22. Juli 2021 (Dispositiv-Ziffer 3), ordnete jedoch in Aufhebung des Urteils vom 15. April 2021 an, dass die Schutzmassnahmen in Bezug auf D (Kontaktverbot und Rayonverbot um die Schule E) nicht verlängert würden (Dispositiv-Ziffer 2).

III.

A. Mit Beschwerde vom 4. Mai 2021 gelangte A an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, in Aufhebung des haftrichterlichen Urteils vom 29. April 2021 das Kontakt- und Rayonverbot zu seinem Sohn D zu verlängern.

B. Das Bezirksgericht Zürich verzichtete am 10. Mai 2021 auf Vernehmlassung. B, vertreten durch Rechtsanwältin C, beantragte mit Beschwerde­antwort vom 17. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde, die Zusprechung einer Parteientschädigung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.

C. Mit Schreiben vom 12. Mai 2021 informierte A das Verwaltungsgericht, dass B am 11. Mai 2021 in Untersuchungshaft gesetzt worden sei, weil sie ihn habe umbringen lassen wollen. Das Verwaltungsgericht zog in der Folge den Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft der Staatsanwaltschaft I wegen versuchter Nötigung und weiteren Delikten sowie die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 14. Mai 2021 bei, welche gegenüber B Untersuchungshaft anordnete.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 11a Abs. 1 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG; LS 351) für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des Haftrichters in Angelegenheiten des Gewaltschutzgesetzes zuständig. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden einzelrichterlich behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 und Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Mangels grundsätzlicher Bedeutung des zu beurteilenden Falls ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.

2.

2.1 Massnahmen, die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen, werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2). Sie bezwecken nicht die Gestaltung der Rechtsbeziehung zwischen den betroffenen Personen, sondern die Deeskalation einer Gewaltsituation (Andreas Conne/Kaspar Plüss, Gewaltschutzmassnahmen im Kanton Zürich, Sicherheit & Recht 3/2011, S. 127 ff., 128). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine Person in einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt oder gefährdet wird. Dies kann durch Ausübung oder Androhung von Gewalt oder durch mehrmaliges Belästigen, Auflauern oder Nachstellen der Fall sein (§ 2 Abs. 1 lit. a und b GSG).

2.2 Liegt ein Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest und ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen Massnahmen an (§ 3 Abs. 1 GSG). So kann die Polizei die gefährdende Person aus der Wohnung oder aus dem Haus weisen, ihr untersagen, von der Polizei bezeichnete, eng umgrenzte Gebiete zu betreten, und ihr auch verbieten, mit den gefährdeten und diesen nahestehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (§ 3 Abs. 2 lit. a–c GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während 14 Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs. 3 Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim Gericht um Verlängerung der Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6 Abs. 1 GSG). Dieses heisst das Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist (§ 10 Abs. 1 Satz 1 GSG). Die gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen dürfen insgesamt drei Monate nicht übersteigen (§ 6 Abs. 3 GSG).

2.3 Im Zusammenhang mit der Verlängerung von Schutzmassnahmen steht dem Haftrichter Ermessen zu. Zum einen kann sich dieser im Rahmen der persönlichen Anhörung der Parteien einen umfassenden Eindruck von der Situation machen, während das Verwaltungsgericht aufgrund der Akten zu entscheiden hat (VGr, 16. September 2020, VB.2020.00513, E. 2.3). Zum anderen greift Letzteres nur im Fall von Rechtsverletzungen und unrichtiger bzw. ungenügender Sachverhaltsfeststellung ein, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (§ 50 VRG).

2.4 Was den Nachweis des Vorliegens häuslicher Gewalt angeht, enthält das Gewaltschutzgesetz keine Angaben zum Beweismass. Gemäss der Rechtsprechung dürfen Polizei bzw. Zwangsmassnahmengericht häusliche Gewalt jedoch bereits dann als erstellt erachten, wenn sie glaubhaft gemacht wird. Von häuslicher Gewalt ist somit auszugehen, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, wobei mit der Möglichkeit gerechnet werden darf, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (VGr, 3. August 2016, VB.2016.00403, E. 5.2). In Bezug auf den Gefährdungsfortbestand, der bei der Beurteilung von Verlängerungsgesuchen das massgebende Kriterium darstellt, gilt von Gesetzes wegen das Beweismass der Glaubhaftmachung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 GSG). Demnach genügt es, wenn gewisse Elemente für eine anhaltende Gefährdung sprechen, wobei mit der Möglichkeit gerechnet werden darf, dass sie doch nicht besteht (Conne/Plüss, S. 134). Ein Aussageverhalten gilt in der Regel dann als glaubhaft, wenn die Schilderungen mit Aussagen anderer Personen oder anderen Beweismitteln übereinstimmen und realitätsnah, nachvollziehbar, plausibel, detailreich, ausführlich und authentisch erscheinen. Auf fehlende Glaubhaftigkeit hindeuten können demgegenüber Widersprüche, Unstimmigkeiten in Bezug auf andere Beweismittel, nachträgliche Relativierungen und Eingeständnisse sowie ein ausweichendes Antwortverhalten bzw. Antwortverweigerung (VGr, 19. November 2020, VB.2020.00674, E. 2.4).

3.

Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UN-Kinderrechtskonvention; SR 0.107) stellen die Vertragsstaaten sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. In Verfahren nach Art. 9 Abs. 1 UN-Kinder­rechtskonvention ist allen Beteiligten Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre Meinung zu äussern (Art. 9 Abs. 2 UN-Kinderrechtskonvention). Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife (Art. 12 Abs. 1 UN-Kinderrechtskonvention). Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder

unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden (Art. 12 Abs. 2 UN-Kinderrechtskonvention). Diese staatsvertragliche Bestimmung ist direkt anwendbar (self-executing; BGE 124 III 90 E. 3a) und zeitigt Folgen für das Verfahren in Angelegenheiten des Gewaltschutzes: Nach der Rechtsprechung ist ein zwölfjähriges Kind, zu dem einem Elternteil ein Kontaktverbot auferlegt worden ist, vom Haftrichter vor dem Entscheid über eine Verlängerung dieses Kontaktverbots grundsätzlich anzuhören (VGr, 30. Juni 2014, VB.2014.00272, E. 3.3 und 4.6).

4.

4.1 Die Vorinstanz erwog, dass sich abgesehen von einer Beleidigung und Drohung, welche sich nur einmal ereignet habe, aus dem Verhalten der Parteien keine Hinweise dafür ergäben, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber dem gemeinsamen Sohn der Parteien Gewalt im Sinn des Gewaltschutzgesetzes ausgeübt habe. Er könne auch nicht als indirekt von häuslicher Gewalt betroffene Person gelten. Sie stützte sich dabei auf die Einsprache der Beschwerdegegnerin sowie eine Anhörung des Beschwerdeführers. Anlässlich dieser Anhörung hatte der Beschwerdeführer eine gemäss seinen Angaben vom Ostermontag, 5. April 2021, datierende Sprachnachricht der Beschwerdegegnerin an den Sohn abgespielt, worin diese ihm in scharfem Ton eine Anzeige androhte und ihn aufforderte, dass der Beschwerdeführer sie zurückrufen solle, ansonsten etwas Schlimmes passiere. Nach den weiteren Schilderungen des Beschwerdeführers anlässlich der Anhörung sei die Situation für seinen Sohn nicht auszuhalten. Er habe für seinen Sohn gar einmal den Notarzt rufen müssen, weil dieser Atemnot gehabt habe. Im Gesuch um Verlängerung der Schutzmassnahmen hatte der Beschwerdeführer ausgeführt, dass die Beschwerdegegnerin psychisch erkrankt sei: Ihre Diagnose laute "Borderline Syndrom dekompensiert in eine maniforme, schizophrene Psychose". Nachdem sie im Herbst 2020 nach einem Klinikaufenthalt eine Depotspritze des Medikaments Abilify 400 erhalten habe, sei es ihr wesentlich besser gegangen und sie habe wieder vom gemeinsamen Sohn besucht werden können. Ab Februar 2021 sei sie jedoch wieder in ihr altes Krankheitsbild zurückgefallen. Vermehrt hätten wieder randständige Menschen bei ihr zuhause verkehrt und seinem Sohn sei dort Taschengeld entwendet worden. Er habe weitere Besuche bei der Beschwerdegegnerin nicht mehr verantworten können, als diese betrunken mit dem bei ihr weilenden Sohn gestritten und diesem gesagt habe, sie werde seinen "Tubelivater umbringen". Seit diesem Vorfall wollten weder er noch sein Sohn Kontakt zur Beschwerdegegnerin. Sie beide fühlten sich extrem bedroht: Er leide unter Panikattacken und lasse sich therapieren, der Sohn leide an Angstzuständen und kratze sich die Haut auf. Wenn die Beschwerdegegnerin vor der Schule oder dem Hort auftauche, müssten die Lehrpersonen stets ihn anrufen, um seinen Sohn abzuholen. In der Beschwerdeschrift wird ferner ausgeführt, dass der Sohn die Nummern der Beschwerdegegnerin blockiert habe, damit diese ihn nicht kontaktieren könne. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei nach wiederholten Drohungen zusammen mit seinem Sohn in ein Hotel gezogen, weil sie sich an Leib und Leben bedroht fühlten. Sein Sohn sei als Übermittler für Drohungen genutzt worden und sei indirekt von den Drohungen der Beschwerdegegnerin gegen ihn betroffen. Die Beschwerdegegnerin liess im vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen die sachverhaltsmässigen Vorbringen des Beschwerdeführers mit Ausnahme jener zu ihrer Diagnose bestreiten, und tut dies auch im Beschwerdeverfahren. In ihrer Einsprache vom 22. April 2021 hatte die Beschwerdegegnerin ausführen lassen, dass sie sich bereiterklärt habe, das Lithiumpräparat Quilonorm einzunehmen, das stabilisierend und als Prophylaxe weiterer Krankheitsepisoden wirken solle. Gemäss dem Arzneimittel-Kompendium (abrufbar unter www.compendium.ch) dient dieses Medikament der Behandlung akuter Episoden der Manie und Hypomanie sowie zur Prophylaxe manisch-depressiver Episoden.

4.2 Die Vorinstanz führte keine Anhörung des gemeinsamen Sohns der Parteien durch, wobei sie ausführte, dass eine Anhörung des Kindes nur schon deshalb nicht möglich sei, da es sich in einem Ferienlager befinde. In dieser Situation hätte sich indessen aufgedrängt, nach dessen Rückkehr (die spätestens nach Ende der Frühlingsferien in der Stadt Zürich am 7. Mai 2021 erfolgt sein wird) eine Anhörung des Kindes durchzuführen und erst danach den Einspracheentscheid zu fällen. Gemäss § 9 Abs. 1 GSG muss das zuständige Gericht zwar über Gesuche nach §§ 5 und 6 GSG innert vier Arbeitstagen entscheiden. Soweit diese Frist bei Einspracheentscheiden nach § 11 GSG überhaupt zur Anwendung kommt – was hier nicht zu vertiefen ist –, wäre davon hier jedenfalls aufgrund der Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention als übergeordnetes Recht (hiervor E. 3) abzuweichen gewesen. Nicht nachvollziehbar ist, wie die Vor­instanz trotz Verzicht auf eine Anhörung zum Schluss kommt, es sei "nicht ersichtlich", dass der gemeinsame Sohn der Parteien aufgrund der Aussagen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer traumatisiert sei. Vor dem Hintergrund der Schilderungen des Beschwerdeführers und angesichts der unbestrittenen Erkrankung der Beschwerdegegnerin scheint keineswegs ausgeschlossen, dass ihr gemeinsamer Sohn als gefährdete Person im Sinn des Gewaltschutzgesetzes gelten könnte und sich zu dessen Schutz eine Verlängerung der Schutzmassnahmen als notwendig erwiese, zumal im Gewaltschutzverfahren diesbezüglich lediglich ein Glaubhaftmachen erforderlich ist (dazu E. 2.4). Für die vorzunehmende Beurteilung hätte das betroffene Kind jedoch angehört werden müssen, insbesondere da nur über die Verlängerung von Schutzmassnahmen zu dessen Gunsten zu entscheiden war. Angesichts seines Alters von zwölf Jahren ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine Anhörung dem Haftrichter eine taugliche Entscheidgrundlage geliefert hätte.

4.3 Die Beschwerdegegnerin befindet sich nunmehr in Untersuchungshaft. Dies führt allerdings nicht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, zumal die Beschwerdegegnerin jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen kann (Art. 228 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]) und zumindest nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint, dass sie vor dem 22. Juli 2021, d. h. vor der längstmöglichen Befristung der Schutzmassnahmen, aus der Haft entlassen werden könnte. Entsprechend ist die Sache zur Durchführung einer Anhörung des Sohns der Parteien und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

5.1 Nach dem Verursacherprinzip sind die Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen, welche durch den Verfahrensfehler der unterlassenen Anhörung des Sohns der Parteien das Beschwerdeverfahren verursachte (vgl. VGr, 17. April 2020, VB.2020.00176, E. 4.2 mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin hat bei diesem Verfahrensausgang von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Zu prüfen bleibt das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltlichen Rechtsbeistand.

5.2.1 Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

5.2.2 Die Mittellosigkeit der Beschwerdegegnerin ist aktenkundig.

5.2.3 Das Kriterium der fehlenden offensichtlichen Aussichtslosigkeit gilt im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nur für die das Rechtsmittel erhebende Partei, nicht hingegen für die gegnerische, die selber kein Rechtsmittel erhoben hat (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 44). Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch abzuweichen, wenn der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel, namentlich an einem krassen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur Aufhebung des Entscheids führen muss. Hier darf vom Rechtsmittelbeklagten erwartet werden, dass er sich dem Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht unnötige Kosten generiert (BGE 139 III 475 E. 2.3). Vorliegend führt ein solcher Verfahrensfehler, nämlich die unterlassene Anhörung des Kindes, zu dessen Gunsten über Gewaltschutzmassnahmen zu entscheiden war, zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Entsprechend ist das beschwerdegegnerische Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit abzuweisen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Notwendigkeit anwaltlichen Beistands.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 29. April 2021 aufgehoben und die Sache zur Anhörung von D und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'100.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 1'280.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Vorinstanz auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen.

6. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …