Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2021.00079
Urteil
der 3. Kammer
vom 16. September 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.
In Sachen
A,zzt. JVA F, vertreten durch RA B, diese substituiert durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
1.Justizvollzug und Wiedereingliederung,
Rechtsdienst der Amtsleitung,
2.Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung etc.,
hat sich ergeben:
I.
A. Mit Urteil vom 19. Mai 1998 bestrafte das Geschworenengericht des Kantons Zürich A, geboren 1954, wegen mehrfachen versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung mit 17 Jahren Zuchthaus. Die Strafe erfolgte als Zusatzstrafe zur Verurteilung des Gerichtshofs Amsterdam vom 8. Juni 1994 wegen Verstössen gegen das Waffengesetz zu sechs Monaten Gefängnis und unter Anrechnung von 1'467 Tagen erstandener Haft. Zugleich ordnete das Geschworenengericht eine Verwahrung nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, in der bis Ende 2006 geltenden Fassung) an und schob dafür den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Die dagegen von A erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Mai 2000 ab.
Mit Beschluss vom 5. Juni 2012 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an und lehnte die Einweisung von A in eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB ab. Zuvor hatte das Obergericht über die Massnahmebedürftigkeit, Massnahmefähigkeit und Behandlungsbereitschaft von A ein Gutachten eingeholt, welches am 4. Januar 2010 von Dr. med. E erstellt worden war (nachfolgend: Gutachten E). Die von A gegen den Beschluss vom 5. Juni 2012 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht mit Beschluss vom 3. Juli 2013 ab. Mit Urteil vom 3. Februar 2014 wies das Bundesgericht schliesslich die von A gegen die Entscheide vom 5. Juni 2012 und 3. Juli 2013 erhobenen Beschwerden ab.
Mit Verfügung vom 3. August 2000 hatte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (heute und fortan: Justizvollzug und Wiedereingliederung, JuWe) A zum Vollzug der Verwahrung in die Justizvollzugsanstalt (JVA) Pöschwies eingewiesen. Am 12. Mai 2020 wurde A auf eigenen Wunsch in die JVA F versetzt, wo er im August 2020 in die Abteilung für Alter und Gesundheit wechseln konnte.
B. Mit Verfügung vom 29. September 2020 lehnte das JuWe den Antrag A’s vom 10. August 2020 auf bedingte Entlassung aus der Verwahrung ab und verzichtete darauf, dem zuständigen Gericht die Umwandlung der Verwahrung in eine stationäre Massnahme zu beantragen. Ebenso wies das JuWe das Gesuch A’s um Einholung eines neuen Gutachtens ab.
II.
Daraufhin erhob A, vertreten durch Rechtsanwältin B, mit Eingabe vom 13. November 2020 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan: Justizdirektion) und beantragte, die Verfügung des JuWe vom 29. September 2020 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das JuWe zurückzuweisen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zu verfügen, dass ein neues Gutachten einzuholen sei. Im Anschluss daran sei ihm Gelegenheit zu geben, zum Gutachten Stellung zu nehmen und Anträge zu stellen, und danach sei er bedingt aus der Verwahrung zu entlassen oder es sei eine stationäre therapeutische Behandlung nach Art. 59 StGB anzuordnen. Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und sei er bedingt aus der Verwahrung zu entlassen. Subsubeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und eine stationäre therapeutische Behandlung anzuordnen. Daneben ersuchte A um Zusprechung einer Parteientschädigung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Mit Verfügung vom 12. Januar 2021 wies die Justizdirektion den Rekurs sowie die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab. Die Verfahrenskosten auferlegte sie A, eine Parteientschädigung sprach sie ihm nicht zu. Die Beschwerdefrist verkürzte die Justizdirektion auf zehn Tage.
III.
A. In der Folge gelangte A, wiederum vertreten durch Rechtsanwältin B, mit Beschwerde vom 25. Januar 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des JuWe vom 29. September 2020 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Justizdirektion zurückzuweisen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zu verfügen, dass ein neues Gutachten einzuholen sei. Im Anschluss daran sei ihm Gelegenheit einzuräumen, zum Gutachten Stellung zu nehmen und Anträge zu stellen, und danach sei er bedingt aus der Verwahrung zu entlassen oder es sei eine stationäre therapeutische Behandlung nach Art. 59 StGB anzuordnen. Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und sei er bedingt aus der Verwahrung zu entlassen. Subsubeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und eine stationäre therapeutische Behandlung anzuordnen. Daneben ersuchte A um Zusprechung einer Parteientschädigung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Ferner beantragte er, vom Verwaltungsgericht gemäss Art. 5 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) angehört zu werden.
B. Mit Eingabe vom 4. Februar 2021 beantragte die Justizdirektion die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellten das JuWe und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Beschwerdeantworten vom 8. Februar 2021 bzw. 19. Februar 2021. A replizierte innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 25. März 2021. Die Oberstaatsanwaltschaft und A liessen sich – im Gegensatz zum JuWe – daraufhin ein weiteres Mal vernehmen. Mit Eingabe vom 2. Juni 2021 reichte Rechtsanwältin C ihre von Rechtsanwältin B ausgestellte Substitutionsvollmacht ein.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da dem Fall grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist die Kammer zum Entscheid berufen (§ 38b Abs. 2 VRG).
1.2 Das Rubrum ist insofern abzuändern, als der Beschwerdeführer nunmehr von Rechtsanwältin B, substituiert durch Rechtsanwältin C, vertreten wird (vgl. vorn III.B.).
1.3
Der Antrag des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers lautet nur auf Aufhebung der Verfügung des Beschwerdegegners 1 vom 29. September 2020, nicht aber auf Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 12. Januar 2021. Folgte man streng diesem Antrag, könnte eine Gutheissung desselben nicht zum Ziel führen, da der Rekursentscheid weiterhin bestehen bliebe. In der Begründung der Beschwerde geht der Beschwerdeführer hingegen auf die Verfügung vom 12. Januar 2021 ein. Sein Antrag kann daher so verstanden werden, dass (auch) diese Verfügung aufzuheben sei (vgl. VGr, 31. März 2021, VB.2020.00696, E. 1.2 und 1.2.1).
1.4
1.4.1 Verfahren, welche in einem weiteren Sinn zwar auch strafrechtlicher Natur sind, nicht jedoch die Merkmale einer strafrechtlichen, auf Feststellung der Schuld oder Nichtschuld einer Person gerichteten Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK erfüllen, unterstehen dem Geltungsbereich von Art. 6 EMRK nicht. Im Verwaltungsrecht betrifft dies insbesondere sämtliche Verfahren im Bereich der Vollstreckung rechtskräftiger Strafurteile. Beim angefochtenen Entscheid geht es nicht mehr um eine gegen den Beschwerdeführer erhobene Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern einzig um Fragen des Massnahmenvollzugs, namentlich, ob die Verwahrung des Beschwerdeführers weiterhin erforderlich ist. Die Garantie von Art. 6 Abs. 1 EMRK gelangt damit nicht zur Anwendung. Auch aus Art. 5 Abs. 4 ERMK ergäbe sich kein zwingender Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch den (Haft-)Richter oder auf eine öffentliche Verhandlung, ebenso wenig ein solcher aus der nicht über Art. 6 Abs. 1 EMRK hinausgehenden Bundesverfassung (VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00166, E. 1.3.1, mit Hinweisen; bestätigt mit BGE 147 I 259 E. 1.3.2). § 59 Abs. 1 VRG räumt den Verfahrensbeteiligten ebenfalls keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ein. Nach ständiger Praxis liegt es im Ermessen des Verwaltungsgerichts, ob es eine mündliche Verhandlung durchführen will. Liefern die Akten nach durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidungsgrundlage, liegen keine Gründe für eine mündliche Anhörung vor (statt vieler VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00166, E. 1.3.2; Donatsch, § 59 N. 5).
1.4.2 Der Beschwerdeführer wurde am 14. September 2020 vom Beschwerdegegner 1 zur beantragten bedingten Entlassung aus der Verwahrung angehört. Damit wurde ihm das rechtliche Gehör gemäss Art. 64b Abs. 2 lit. d StGB gewährt. Neue Tatsachen, welche eine mündliche Anhörung (auch) im Beschwerdeverfahren erfordern würden, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und sind auch nicht ersichtlich (dazu BGr, 23. Mai 2017, 6B_1070/2016, E. 3.2). Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist damit zu verzichten. Ohnehin ersuchte der Beschwerdeführer um eine solche auch nur für den Fall, dass ihm "ein neues Gutachten verweigert werden" sollte. Wie gezeigt werden wird, ist die Sache gerade zur Einholung eines neuen Gutachtens an den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen (unten E. 3.3).
1.5
1.5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, sein rechtliches Gehör sei seitens der Vorinstanz und des Beschwerdegegners 1 in verschiedener Hinsicht verletzt worden. Namentlich sei der Rekursentscheid nur unzureichend begründet und habe er – der Beschwerdeführer – nicht sämtliche Akten einsehen können. Da die Beschwerde bereits aus anderen Gründen gutzuheissen und die Sache an den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen ist (unten E. 3.2), erübrigt es sich, darauf sowie auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz einzugehen.
1.5.2 Im Hinblick auf zukünftige gleichgelagerte Fälle ist es immerhin angezeigt, die Rüge des Beschwerdeführers zu behandeln, wonach sein rechtliches Gehör (auch) dadurch verletzt worden sei, dass die Vorinstanz die Beschwerdefrist verkürzte.
1.5.2.1 Gemäss § 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG hätte die reguläre Beschwerdefrist im vorliegenden Fall 30 Tage betragen. In Anwendung von § 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 3 VRG, verkürzte die Vorinstanz die Beschwerdefrist indes auf zehn Tage. Sie begründete dies damit, dass angesichts des Entscheids des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 10. Mai 2016 (Beschwerde Nr. 52089/09, Derungs gegen die Schweiz) eine besondere Dringlichkeit im Sinn dieser Bestimmungen vorliege. Nach diesem Entscheid ist bei Gesuchen um (bedingte) Entlassung aus dem Straf- und Massnahmenvollzug, ohne dass besondere Umstände vorliegen, eine Verfahrensdauer von mehr als vier Monaten bis zum ersten Entscheid eines Gerichts nicht mehr mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK vereinbar.
1.5.2.2 Ob und wann besondere Dringlichkeit vorliegt, welche die Abkürzung der Beschwerdefrist rechtfertigt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Die anordnende Behörde besitzt hierbei ein erhebliches Ermessen, ebenso mit Bezug auf die zu bestimmende Dauer der Frist. Da "besondere" Dringlichkeit vorausgesetzt ist, darf die Beschwerdefrist nicht leichthin, sondern nur ausnahmsweise abgekürzt werden. Die sich gegenüberstehenden Interessen – insbesondere an der Verfahrensbeschleunigung einerseits und an der Gewährung eines umfassenden Rechtsschutzes andererseits – sind sorgfältig gegeneinander abzuwägen (VGr, 26. Mai 2021, AN.2021.00006, E. 2.4.1; 20. März 2020, VB.2020.00052, E. 2.3; Griffel, § 53 N. 2 in Verbindung mit § 22 N. 27)
1.5.2.3 Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EGMR ist zwar in Angelegenheiten wie der vorliegenden eine zeitliche Dringlichkeit nicht von der Hand zu weisen. Dies allein rechtfertigt es allerdings nicht, die Rechtsmittelfristen abzukürzen. Der für Strafvollzugssachen im Kanton Zürich – mindestens noch derzeit – geltende verwaltungsrechtliche Instanzenzug (vgl. § 29 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006) lässt einen gerichtlichen Entscheid in der vom EGMR vorgesehenen Zeit beinahe unmöglich erscheinen. Zum einen kommt hier schon von Kantonsverfassung wegen ein zweistufiges Rechtsmittelsystem mit einem Rekurs- und einem Beschwerdeverfahren zum Tragen (Art. 77 Abs. 1 der Kantonsverfassung), wobei es in beiden Verfahren jeweils einen Schriftenwechsel durchzuführen und mit Blick auf den Gehörsanspruch das Replikrecht zu gewährleisten gilt. Zum anderen handelt es sich bei der ersten Rechtsmittelinstanz (Justizdirektion) – anders als im strafrechtlichen Instanzenzug – um kein Gericht, welches den diesbezüglichen Anforderungen der EMRK bereits unterinstanzlich zu genügen vermöchte. Vorliegend verstrichen zwischen dem Antrag des Beschwerdeführers vom 10. August 2020 allein schon bis zum Rekursentscheid fünf Monate. Zwar könnte eine Verkürzung der Rechtsmittelfristen tatsächlich zu einer Beschleunigung des Verfahrens beitragen, zumal dadurch auch die gesetzlichen Vernehmlassungsfristen verkürzt würden (§ 26b Abs. 2 Satz 3 bzw. § 58 Satz 2 VRG). Wie erwähnt bedarf es hierfür aber einer "besonderen" Dringlichkeit und hat die Verkürzung die Ausnahme, die ordentliche Frist die Regel zu bleiben. Namentlich geht es nicht an, bekannte systemimmanente Mängel des derzeitigen strafvollzugsrechtlichen kantonalen Instanzenzugs zum Anlass für eine generelle Praxis der Verkürzung der Rechtsmittelfristen zu nehmen. Dies ist nicht Sinn und Zweck der Regelung von § 22 Abs. 3 VRG. Die Verkürzung der Rechtsmittelfrist weckt auch deshalb Bedenken, weil sie insbesondere auch die Rechtswahrung durch die rechtsuchende Person erheblich erschwert, aber nur einen kleinen Teil der Verfahrensüberlänge vermeiden kann, und ist damit ohnehin ungenügend, um den zeitlichen Anforderungen des EGMR gerecht zu werden. An den institutionellen Unzulänglichkeiten des Rechtsmittelsystems ändert dieses Mittel nichts. Es bleibt vielmehr Sache des Gesetzgebers, für eine gesetzliche Zuständigkeits- und Rechtsmittelordnung im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzug zu sorgen, die den Vorgaben des EGMR genügt (vgl. schon VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00166, E. 1.1.3). Im Übrigen kann den Erwägungen der Vorinstanz nicht entnommen werden, dass sie bei ihrem Entscheid, die Beschwerdefrist zu verkürzen, die sich gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abgewogen bzw. auch die Interessen des Beschwerdeführers an der Beibehaltung der gesetzlichen Frist berücksichtigt hätte. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich damit als berechtigt. Diesem war es in casu dennoch möglich, die Rechtsmittelfrist einzuhalten und die Beschwerde ausführlich zu begründen. Insofern erwuchs ihm durch die Verkürzung im Ergebnis kein Nachteil.
2.
2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht, oder b) aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht.
2.2 Gestützt auf Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. "Bewährung" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Gefahr von weiteren Delikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen ist (BGE 136 IV 165 E. 2.1.1; BGr, 27. Mai 2021, 6B_280/2021 und 6B_419/2021, E. 3.3.5; VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00166, E. 2.2). Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Sie trifft die Entscheide gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinn von Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2 lit. a–d StGB). Die Fachkommission nach Art. 75a Abs. 1 StGB ist (nur) dann beizuziehen, wenn der Täter ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat und (kumulativ) die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann. Entlassungsentscheide sind dagegen immer auf ein Gutachten zu stützen, denn es stehen gewichtige Interessen des Betroffenen einerseits und der Öffentlichkeit andererseits auf dem Spiel, die umfassend zu würdigen sind (Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A., 2019, Art. 64b N. 12).
2.3 Zu prüfen ist, ob die Verwahrung weiterhin erforderlich ist. Der Massstab für die Beurteilung einer Entlassung ist sehr streng. Es muss eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass sich der Betroffene in Freiheit bewähren wird (BBl 1999, 2098; BGr, 27. Mai 2021, 6B_280/2021 und 6B_419/2021, E. 3.3.5; BGE 135 IV 49 E. 1.1). Eine absolute Sicherheit kann indes nie bestehen (BGE 136 IV 165 E. 2.1.1; Heer, Art. 64a N. 13). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Richter oder die Richterin eine Entlassung nur verantworten, wenn er bzw. sie von der Tatsache der Erwartung künftigen Wohlverhaltens überzeugt ist. Verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten des Täters. Der Grundsatz "in dubio pro reo" kommt bei der Prognoseentscheidung nicht zum Tragen (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGr, 16. November 2020, 6B_710/2020, E. 4.2; 12. September 2011, 6B_424/2011, E. 4). Es besteht vielmehr eine Vermutung für ein Fortbestehen der Gefährlichkeit. Die Entlassung unmittelbar aus einer Verwahrung in die Freiheit ist praktisch kaum denkbar. Zu berücksichtigen sind für den Entscheid darüber Erfahrungen aus der Behandlung des Betroffenen und aus gewährten Vollzugslockerungen, Auffälligkeiten während des Vollzugs, die Verarbeitung der Straftat sowie die zukünftige Lebenssituation (BGr, 16. November 2020, 6B_710/2020, E. 4.3; 18. Mai 2017, 6B_147/2017, E. 3.1; Heer, Art. 64a N. 12 ff.).
2.4 Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können nur Rechtsverletzungen, worunter Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung fallen, geltend gemacht werden, sofern – wie hier – kein Gesetz die Rüge der Unangemessenheit für zulässig erklärt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG).
3.
3.1 Die Vorinstanz nahm Bezug auf das Gutachten E vom 4. Januar 2010 sowie das Ergänzungsgutachten vom 20. Mai 2011, wobei dieses keine neuen relevanten Erkenntnisse zu den wesentlichen Punkten geliefert habe, den Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes (PPD) des Beschwerdegegners 1 vom 5. Juni 2014, die Risikoabklärung im Rahmen der Abteilung forensisch-psychologische Abklärungen des JuWe vom 12. Dezember 2018, den Vollzugsbericht der JVA Pöschwies vom 17. September 2019 und den Vollzugsbericht der JVA F vom 3. September 2020 sowie das Protokoll der Anhörung des Beschwerdeführers vom 14. September 2020. In Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG kann hinsichtlich des Inhalts dieser Dokumente auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Die Vorinstanz erwog, das Gutachten E sei wiederholt durch Gerichte geprüft worden, so unter anderem im Rahmen der Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 2012 und 3. Juli 2013, vom Bundesgericht mit Urteil vom 3. Februar 2014 sowie vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Mai 2017. Fazit sei jeweils gewesen, dass bezüglich der schweren psychischen Störung und des direkten ursächlichen Zusammenhangs mit den Taten dem Gutachten E zweifellos gefolgt werden könne. Bezüglich des Therapieverlaufs hingegen könne nicht darauf abgestellt werden. Das Obergericht habe sich mit Urteil vom 5. Juni 2012 einlässlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Beschwerdeführer in hinreichendem Mass therapiefähig sei und inwieweit mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung im Zusammenhang stehender Taten begegnet werden könne. Es sei zum Schluss gekommen, der Beschwerdeführer habe die Therapie weitestgehend dafür eingesetzt, um den Therapeuten zu manipulieren und zu Vorteilen im Hinblick auf Vollzugslockerungen, Urlaube, die Anordnung einer stationären Massnahme etc. zu gelangen. Er sehe offenbar den Sinn und Zweck einer deliktsorientierten Behandlung nicht ein und versuche immer wieder, den Fokus mit intensiven Manipulationsversuchen auf Nebenschauplätze zu lenken und so die Behandlung zu torpedieren. Der Beschwerdeführer sei von nennenswerten Erfolgen weit entfernt. Es mangle ihm an Massnahmefähigkeit und -motivation. Die Betrachtungsweise im Gutachten sei durch den realen Therapieverlauf eingeholt worden. Diese Einschätzung – so die Vorinstanz weiter – sei durch die oberen Gerichte bestätigt worden. Sodann könne auch ohne Weiteres auf den Therapiebericht vom 5. Juni 2014 abgestellt werden, wie dies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Mai 2017 ausdrücklich bestätigt habe. Vorliegend bestünden keinerlei Anhaltspunkte, dass sich an der Massnahmefähigkeit und -motivation seither irgendetwas geändert hätte. Soweit der Beschwerdeführer auf sein Schreiben vom 10. Januar 2015 verweise, um seinen Therapiewillen zu belegen, sei festzuhalten, dass allein aufgrund des Zeitablaufs nicht von einer relevanten Änderung ausgegangen werden könne.
Soweit der Beschwerdeführer grosse gesundheitliche Probleme und einen massiven körperlichen Zerfall geltend mache, weshalb nicht mehr auf das Gutachten E abgestellt werden könne, sei zu bemerken, dass sich in den Akten keine Unterlagen befänden, welche diese Behauptungen in dieser Form unterstützten. Aus dem Vollzugsbericht der JVA Pöschwies vom 17. September 2019 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer wegen eines … zu 50 % krankgeschrieben geschrieben sei, und im Vollzugsbericht der JVA F vom 3. September 2020 sei zu lesen, dass es dem Beschwerdeführer laut seinen Angaben schlechter gehe als vor ein paar Monaten und es ihm seit Eintritt in die Anstalt nicht möglich gewesen sei, im Arbeitsbereich tätig zu sei. Beides deute nicht darauf hin, dass der gesundheitliche Zustand des 66-jährigen Beschwerdeführers derart schlecht wäre, wie er vorbringe. Aus den Akten gehe sodann hervor, dass im Jahre 2018 eine externe Abklärung im Spital G durchgeführt worden sei. Dem entsprechenden Arztbericht vom 23. März 2018 sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an … leide. In der Aktennotiz vom 21. August 2018 sei vermerkt, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Anwälte erklärt hätten, es gehe ihm sehr schlecht und er sei zudem schwer verletzt. Eine Abklärung beim Sozialdienst habe dann aber ergeben, dass weder akute medizinische Probleme noch schwere Verletzungen vorliegen würden. Zudem gehe aus den Akten hervor, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers dem Arztdienst der JVA Pöschwies bekannt sei. Aufgrund des Spitalberichts und den Einschätzungen des Arztdienstes sei im Oktober 2018 nicht von gesundheitlichen oder altersbedingten Beschwerden ausgegangen worden, die eine Versetzung in eine spezielle Einrichtung aufgedrängt hätten. Einem Schreiben des Beschwerdegegners 1 von Dezember 2018 könne zudem entnommen werden, dass sich die … des Beschwerdeführers mit Schmerzmitteln und Ruhigstellung weitgehend verbessert hätten und er keinen Wunsch mehr gehabt habe, bildgebende Abklärungen durchzuführen. Neuere medizinische Unterlagen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers befänden sich keine bei den Akten. Soweit der Beschwerdeführer eine selber erstellte Aufstellung über die medizinischen Diagnosen und Beurteilungen eingereicht habe, habe dies in Bezug auf die nicht durch die Akten belegten Abklärungen wenig Beweiskraft. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass die dort aufgeführten Diagnosen richtig seien, könne daraus keineswegs darauf geschlossen werden, dass der gesundheitliche Zustand tatsächlich so dramatisch sei, wie in der Rekursschrift geschildert. Ausserdem hätten die erwähnten somatischen Beschwerden keinen Einfluss auf die im Gutachten E und vom PPD gestellten psychiatrischen Diagnosen. Weiter sei der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers vorliegend ohnehin nur relevant, soweit er sich massgeblich auf die Rückfallgefahr und Gefährlichkeit auswirken könnte. Angesichts der vom Beschwerdeführer begangenen Taten an Kindern und der ihm attestierten Diagnosen sei bei den vom ihm vorgebrachten Beschwerden nicht davon auszugehen, dass diese die Rückfallgefahr wesentlich bzw. positiv beeinflussen könnten.
Zusammengefasst ergebe sich somit, dass sich die Situation des Beschwerdeführers nicht wesentlich verändert habe. An einer deliktrelevanten Therapie fehle es nach wie vor. Eine neue Begutachtung hinsichtlich der tatrelevanten Diagnosen, der Legalprognose und Rückfallgefahr aufgrund der somatischen Beschwerden sei vorliegend nicht nötig. Der entsprechende Antrag sei daher abzuweisen. Eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung komme somit nicht infrage. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer bisher keine Erfahrungen mit Vollzugslockerungen gemacht habe, sei die Legalprognose unverändert stark belastet. Was die Umwandlung in eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB betreffe, so habe der Beschwerdegegner 1 zu Recht auf einen entsprechenden Antrag an das Gericht verzichtet, seien doch die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Therapie klarerweise nicht gegeben.
3.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner 1 und die Vorinstanz hätten angesichts des Zeitablaufs und der – aus seiner Sicht – veränderten Verhältnisse nicht mehr auf das veraltete Gutachten E abstellen dürfen, sondern ein neues Gutachten einholen müssen.
3.3 Diese Rüge erweist sich als berechtigt. Bezüglich der Aktualität eines (früheren) Gutachtens ist nicht primär auf das formelle Alter des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar. Nach der Rechtsprechung können Gefährlichkeitsprognosen für einen längeren Zeitraum nicht zuverlässig gestellt werden (BGE 134 IV 246 E. 4.2 ff.; BGr, 28. Februar 2019, 6B_32/2019, E. 2.6.3; VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00166, E. 2.6; Heer, Art. 64b N. 13).
Vorab ist festzuhalten, dass das Gutachten E vom 4. Januar 2010 datiert und somit schon mehr als elf Jahre alt ist. Der seitdem verstrichene Zeitraum ist als sehr lang zu bezeichnen. Nach dem Gesagten macht zwar dieser Umstand allein die Einholung eines neuen Gutachtens noch nicht erforderlich. Sodann wird auch seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten, dass sich aus dem Therapieverlauf seit Mitte 2012 keine legalprognostisch relevante Veränderungen ergeben, da die Therapie damals abgebrochen wurde. Dabei ist vorliegend nicht näher darauf einzugehen, ob der Abbruch zu Recht erfolgte und ob es angezeigt gewesen wäre, die Therapie in der Zwischenzeit wiederaufzunehmen. Zu berücksichtigen ist indes, dass sich legalprognostisch relevante Veränderungen bei verwahrten Personen nicht nur aufgrund einer absolvierten Therapie ergeben können. Dazu beitragen können namentlich (zunehmende) körperliche Einschränkungen oder das fortgeschrittene Alter, sodass auch aufgrund dessen nicht mehr von einer ernsthaften Gefahr weiterer schwerer einschlägiger Straftaten gesprochen werden kann (BGr, 29. Juni 2017, 6B_1198/2016, E. 1.3.2; 18. Mai 2016, 6B_90/2016, E. 1.3). Gerade zur Frage, ob und wie sich der aktuelle körperliche Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, welcher nach seinen Angaben massiv beeinträchtigt ist und sich weiter verschlechtert, auf dessen Legalprognose auswirkt, besteht vorliegend selbstredend keine gutachterliche Abklärung. Ebenso wenig kann das Gutachten E die seit seiner Erstattung andauernde Inhaftierung, den bisherigen Vollzugsverlauf und die (aktuellen) Verhaltensweisen des Beschwerdeführers und sein verändertes Lebensumfeld berücksichtigen (vgl. BGr, 22. Juni 2017, 6B_1312/2016, E. 3.4, mit Hinweis auf BGE 128IV 241 E. 3.2).
Im Lichte der hier gegebenen Umstände erweisen sich die Grundlagen, um über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus der Verwahrung und auch über die Frage der Umwandlung der Verwahrung in eine stationäre Massnahme befinden zu können, als zu wenig aktuell. Neue Abklärungen sind daher unabdingbar. Nicht ausser Acht zu lassen ist weiter, dass die Würdigung der vom Beschwerdeführer bekundeten Behandlungswilligkeit einem Sachverständigen und nicht den Vorinstanzen oder dem Verwaltungsgericht zusteht (BGr, 22. Juni 2017, 6B_1312/2016, E. 3.4, mit Hinweis auf BGE 128 IV 241 E. 3.2). Die Sache ist folglich an den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen zur Einholung eines aktuellen, unabhängigen und umfassenden (Prognose-)Gutachtens, welches sich namentlich zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, zu seinen Verhaltensweisen, zum bisherigen Vollzugsverlauf und gestützt darauf zur Rückfallgefahr und zur Legalprognose sowie ferner auch zur Frage der Umwandlung der Verwahrung in eine stationären Massnahme unter Berücksichtigung der Therapiefähig- und -willigkeit des Beschwerdeführers Stellung zu nehmen hat. Danach wird der Beschwerdegegner 1 erneut über das Gesuch des Beschwerdeführers zu entscheiden haben.
4.
4.1 Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, haben neben der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (§ 16 Abs. 1 VRG) Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Halten sich die Aussichten auf Obsiegen bzw. Unterliegen indessen ungefähr die Waage, ist das Begehren nicht offensichtlich aussichtslos (Plüss, § 16 N. 46). Die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung bedingt, dass das Verfahren die Interessen der gesuchstellenden Person in schwerwiegender Weise betrifft. In der Praxis werden an die Bejahung der schwerwiegenden Betroffenheit nur geringe Anforderungen gestellt (Plüss, § 16 N. 80). Weiter wird vorausgesetzt, dass das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsverbeiständung erforderlich machen (BGE 130 I 180 E. 2.2; Plüss, § 16 N. 81).
4.2 Hinsichtlich der abgewiesenen Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Rekursverfahren erwog die Vorinstanz, der rechtskundig vertretene Beschwerdeführer habe seine behauptete Mittellosigkeit nicht substanziiert. Vorliegend sei unklar, ob alleine aufgrund der Verwahrung immer noch von der Mittellosigkeit ausgegangen werden könne. Vielmehr bestünden Hinweise, dass sich die finanzielle Situation des Beschwerdeführers seit 2017 geändert haben könnte. So beziehe er unterdessen eine AHV-Rente. Auch lebe er mittlerweile wieder in einer eingetragenen Partnerschaft. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass er im Jahre 2019 im Vergleich vor dem EGMR eine Entschädigung von € 3'000.- erhalten habe. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands seien deshalb abzuweisen.
4.3 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Stellt eine Person ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, ist sie in Bezug auf den Nachweis ihrer Bedürftigkeit mitwirkungspflichtig (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG): Es obliegt ihr, sämtliche zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung bestehenden finanziellen Verpflichtungen sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen. Verweigert eine gesuchstellende Person die zur Beurteilung ihrer aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so ist ihre Bedürftigkeit zu verneinen. An die Mitwirkungspflicht sind praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (Plüss, § 16 N. 38). Die Entscheidinstanz muss unbeholfene Gesuchstellende auf ihre Mitwirkungspflicht hinweisen. Ist der Gesuchstellende jedoch anwaltlich bzw. rechtskundig vertreten, wie im vorliegenden Fall, so besteht in der Regel keine Hinweispflicht. Die Mittellosigkeit kann sich auch aufgrund der Akten oder Umstände ergeben, ohne dass ein handfester Beleg eingefordert werden muss. In der Regel ohne detaillierte Belege zu bejahen ist etwa die Mittellosigkeit von Personen, die Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beziehen (Plüss, § 16 N. 40 f.). Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren trifft die beschwerdeführende Partei eine Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht. Sie hat die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 62).
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer machte mit Rekurs geltend, er verfüge nicht über die finanziellen Mittel, sich eine Rechtsverbeiständung leisten zu können. Er lebe "seit über einem viertel Jahrhundert in einer JVA". Allein aus der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer schon lange im Verwahrungsvollzug befindet, ergibt sich indes noch keine Mittellosigkeit; auch dort besteht die Möglichkeit, ein Arbeitsentgelt zu erzielen und dieses zu sparen, zu erben oder bereits vorgängig im Besitz eines gewissen Vermögens zu sein und dieses zu erhalten (statt vieler VGr, 3. März 2020, VB.2019.00727, E. 4.3.2). Gemäss eigenen Angaben erhält der Beschwerdeführer denn auch "einen fixen Betrag von CHF 200 auf sein Freikonto". Zudem beziehe er mittlerweile auch eine AHV-Rente. Entsprechende Belege reichte der Beschwerdeführer jedoch nicht ein. Damit kam er seiner Substanziierungspflicht nicht nach. Unter den vorliegenden Umständen war die Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers aber nicht gehalten, diesen auf seine Mitwirkungspflicht aufmerksam zu machen. Vielmehr wäre es an ihm gewesen, seine Vorbringen dokumentarisch zu untermauern und seine finanziellen Verhältnisse nachzuweisen, zumal die von ihm selber und der Vorinstanz angeführten Veränderungen (AHV-Rente, eingetragene Partnerschaft, Entschädigung durch den EGMR) nicht in den Vollzugsakten ausgewiesen sind und erst in der jüngeren Zeit eintraten. Zu Recht verneinte die Vorinstanz somit die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und wies seine Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der Verfügung der Justizdirektion vom 12. Januar 2021 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners 1 vom 29. September 2020 sind aufzuheben. Die Sache ist im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner 1 zur Einholung eines neuen Gutachtens und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. In Abänderung von Dispositivziffer III der Verfügung der Justizdirektion vom 12. Januar 2021 sind sodann die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen. Denn eine Rückweisung mit offenem Prozessausgang gilt in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsregelung nach der Rechtsprechung als Obsiegen der rechtsmittelführenden Partei – und zwar unabhängig davon, welche Anträge diese gestellt hat (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.; § 13 Abs. 2 VRG). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.2 Aufgrund seines Obsiegens ist der Beschwerdeführer für das Rekursverfahren entschädigungsberechtigt (§ 17 Abs. 2 VRG). In Abänderung von Dispositivziffer IV der Verfügung vom 12. Januar 2021 ist der Beschwerdegegner 1 zu verpflichten, ihm dafür eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei Fr. 2'500.- als angemessen erscheinen.
5.3 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind vollumfänglich dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung § 13 Abs. 2 VRG). Dass die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen (bzw. teilweise abzuweisen) ist, rechtfertigt es nicht, auch den Beschwerdeführer zu belasten, zumal die Abweisung nur einen Nebenpunkt betrifft. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren ist damit als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Sodann ist der Beschwerdegegner 1 zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei hier Fr. 1'500.- als angemessen erscheinen.
5.4 Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer substanziierte auch mit Beschwerde weder, aus welchen Akten sich seine Mittellosigkeit ergeben würde, noch reichte er entsprechende Belege ein (vgl. vorn E. 4.3). Seine Mittellosigkeit ist damit nicht erstellt.
6.
Rückweisungsentscheide stellen Zwischenentscheide dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Solche Zwischenentscheide sind nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Dispositivziffer I der Verfügung der Justizdirektion vom 12. Januar 2021 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners 1 vom 29. September 2020 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner 1 zur Einholung eines aktuellen Gutachtens und zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
In Abänderung von Dispositivziffer III der Verfügung der Justizdirektion vom 12. Januar 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.
In Abänderung von Dispositivziffer IV der Verfügung der Justizdirektion vom 12. Januar 2021 wird der Beschwerdegegner 1 verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 405.-- Zustellkosten,
Fr. 2'905.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.
Der Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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