Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2021.00057
Beschluss
der 4. Kammer
vom 20. Mai 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber David Henseler.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Stiftung B,
hat sich ergeben:
I.
A. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2008 wurde die Stiftung B (CHE-01) aufgrund fehlender Eintragungspflicht im Handelsregister gelöscht. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 25. November 2008 (5A_602/2008) ab.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Mai 2012 wurde A als Stiftungsrat der Stiftung B abberufen. Dieses Urteil wurde am 12. Juli 2012 rechtskräftig.
B. Mit Eingabe vom 16. November 2020 meldete der Stiftungsrat der Stiftung B Letztere zur Eintragung an. Am 22. Dezember 2020 wurde die Stiftung B (CHE-02) im Handelsregister eingetragen.
C. Am 23. Dezember 2020 gelangte A, wohnhaft in C im Land D, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich. Er beantragte "als testamentarisch bestellter ständiger Stiftungsrat", dass das "Statut der Stiftung wieder zu aktivieren" sei. Mit Schreiben vom 21. Januar 2021 wandte sich das Handelsregisteramt an A und teilte diesem mit, dass das Handelsregister von sich aus keine Korrektur vornehmen dürfe, wenn eine Eintragung aufgrund von formell richtigen und inhaltlich vollständigen Belegen erfolgt sei. Ausserdem empfahl es A, "sich an die eingetragenen Personen der Stiftung" zu wenden.
II.
Mit Beschwerde vom 25. Januar 2021 stellte A dem Verwaltungsgericht folgende Anträge:
"1. Die Stiftung B (CH-03) sei im Handelsregister ZH wider zu aktivieren und die statutarisch bestimmte Kontrollstelle der Stiftung aus den Pflichten des Aktienrechts als Organ sei ins Handelsregister wieder einzutragen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2021 wurde A aufgrund seines ausländischen Wohnsitzes aufgefordert, eine Kaution von Fr. 2'070.- zu leisten. Mit Eingabe vom 15. Februar 2021 ersuchte dieser um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2021 wurde A die ihm am 25. Januar 2021 angesetzte Frist zur Leistung einer Kaution einstweilen abgenommen.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2021 beantragte das Handelsregisteramt, unter Entschädigungsfolge sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. A replizierte am 5. März 2021.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Praxis grundsätzlich für Beschwerden gegen Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; BGE 137 III 217; VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00566, E. 1.1 mit Hinweis; vgl. auch Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411 [in der hier anwendbaren, bis am 31. Dezember 2020 geltenden Fassung, AS 2007 4851; vgl. Art. 173 Abs. 2 HRegV]).
1.2 Das Schreiben des Beschwerdegegners vom 21. Januar 2021 kann nicht als anfechtbare Anordnung im Sinn von § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG qualifiziert werden. Denn durch behördliche Auskünfte, Empfehlungen oder Mitteilungen werden regelmässig keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt; sie stellen deshalb keine Verfügungen dar und sind folglich auch nicht anfechtbar (BGE 121 II 473 E. 2c; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 7; Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 19 ff.; vgl. auch BGE 140 II 202 [= Pra. 103/2014 Nr. 100] E. 5). Somit fehlt es bereits an einem zulässigen Anfechtungsobjekt. Doch selbst wenn ein solches vorliegen würde, wäre – wie sich sogleich zeigt – nicht auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Gemäss Art. 87 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) sind Familienstiftungen unter Vorbehalt des öffentlichen Rechts nicht der Aufsichtsbehörde unterstellt (Abs. 1) und entscheidet das Gericht über Anstände privatrechtlicher Natur (Abs. 2). Bei der Stiftung B handelt es sich um eine (reine) Familienstiftung (BGr, 25. November 2008, 5A_602/2008, E. 1, bestätigt in BGr, 11. August 2010, 5A_401/2010, E. 3.2 ff.; vgl. zum Begriff der Familienstiftung Art. 335 ZGB und BVGr, 17. Juli 2017, A-8309/2015, E. 2.6). Die Funktionen der Stiftungsaufsichtsbeschwerde werden somit durch Leistungs-, Unterlassungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen ersetzt. Dafür ist das Zivilgericht am Stiftungssitz zuständig (Dominique Jakob, in: Andrea Büchler/ders. [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. A., Basel 2017, Art. 87 N. 7; Harold Grüninger, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. A., Basel 2018, Art. 87 N. 12; Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftungen Art. 80–89c ZGB, 2. A., Bern 2020, Systematischer Teil N. 190; vgl. BGr, 23. März 2012, 9C_823/2011, E. 2.1). Das Verwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der Anträge des Beschwerdeführers nicht zuständig.
Zum gleichen Ergebnis führt auch aArt. 162 Abs. 5 HRegV. Gemäss dieser Bestimmung sind Dritte, die gegen eine Eintragung vorgehen wollen, die bereits ins Tagesregister aufgenommen wurde, an das Zivilgericht zu verweisen (VGr, 19. August 2015, VB.2015.00447, E. 3.2; Martin K. Eckert, Basler Kommentar, 5. A., Basel 2016, Art. 940 OR N. 7; Antonio Carbonara, in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art. 162 N. 116); dem Handelsregisteramt "geht jegliche Entscheidbefugnis ab" (Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2016, Art. 162 N. 573). Die Neueintragung der Stiftung B wurde am 22. Dezember 2020 ins Tagesregister aufgenommen und am 29. Dezember 2020 im SHAB publiziert; die Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2020 ging somit nach der Aufnahme der Eintragung ins Tagesregister beim Beschwerdegegner ein. An der Unzuständigkeit des Beschwerdegegners – wie auch des Verwaltungsgerichts – ändert sodann auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer im Schreiben vom 21. Januar 2021 nicht (ausdrücklich) an das Zivilgericht verwiesen, sondern ihm "empfohlen" wurde, sich "an die eingetragenen Personen der Stiftung zu wenden". Ohnehin ist die Verweisung an das Zivilgericht grundsätzlich nicht als Verfügung zu qualifizieren, weshalb eine Anfechtung derselben nur in – hier nicht anwendbaren – Ausnahmefällen möglich ist (Carbonara, Art. 162 N. 117; BGr, 1. September 2006, 4A.11/2006, E. 5)
1.4 Der Vollständigkeit halber ist schliesslich Folgendes anzumerken: Weder das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2008 noch die (Neu-)Eintragung der Stiftung B (CHE-02) im Handelsregister sind nichtig (vgl. zu den Nichtigkeitsgründen BGE 137 I 273 E. 3.1, 132 II 21 E. 3.1; VGr, 16. Januar 2021, VB.2020.00671, E. 5.2). Der Beschwerdeführer übersieht, dass das erwähnte obergerichtliche Urteil vom Bundesgericht bestätigt wurde (vgl. BGr, 25. November 2008, 5A_602/2008, E. 1); somit kann von vornherein nicht gesagt werden, das Obergericht sei offensichtlich unzuständig gewesen. Überdies ist die ursprüngliche Eintragung der Stiftung B (CHE-01) im Handelsregister bereits seit dem 3. April 2009 gelöscht. Dass unter der Bezeichnung Stiftung B zwei Stiftungen im Handelsregister eingetragen sind, wie er moniert, trifft demnach nicht zu.
2.
2.1 Nach dem Gesagten ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde nicht zuständig und ist darauf deshalb nicht einzutreten.
2.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
2.2.1 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).
2.2.2 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist nach dem Gesagten bereits aufgrund der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren abzuweisen. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer mittellos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG ist.
3.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen. Dazu zählen insbesondere auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Soweit es sich nicht um einen vermögensrechtlichen Fall handelt, kann demnach Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.
In vermögensrechtlichen Fällen ist die ordentliche Beschwerde grundsätzlich erst ab einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.- zulässig (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Massgebend für das Vorliegen einer vermögensrechtlichen Zivilsache ist, ob der Rechtsgrund des Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BGE 118 II 528 E. 2c). Das Bundesgericht betrachtet etwa eine Streitigkeit über die Löschung einer Eintragung im Handelsregister als vermögensrechtliche Zivilsache (BGr, 22. Juni 2007, 4A_24/2007, E. 1.3).
Soweit in diesem Sinn vorliegend eine vermögensrechtliche Zivilsache vorliegt und der Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt, lässt sich dennoch ordentliche Beschwerde führen, wenn sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). In den übrigen Fällen ist subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu erheben.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 120.-- Zustellkosten,
Fr. 1'120.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Diese ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an …