Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2020.00796
Urteil
der 4. Kammer
vom 29. April 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Christoph Raess.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erlöschen bzw. Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung ,
hat sich ergeben:
I.
A, ein 1988 geborener Staatsangehöriger Somalias, reiste am 3. Dezember 2007 in die Schweiz ein und stellte am Folgetag ein Asylgesuch. Mit Verfügung des Bundesamts für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) vom 16. März 2010 wurde das Asylgesuch ab- und A aus der Schweiz weggewiesen; jedoch wurde er aufgrund der Unzumutbarkeit der Wegweisung vorläufig aufgenommen. Am 3. Mai 2016 erhielt er gestützt auf ein Härtefallgesuch eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Aargau. Am 4. Oktober 2017 ersuchte A das Migrationsamt des Kantons Zürich um Bewilligung des Kantonswechsels, worauf ihm am 27. Oktober 2017 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Die Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge jährlich verlängert, zuletzt bis 30. April 2020.
Ende 2019 erfuhr das Migrationsamt, dass A im September 2017 in Frankreich erfolglos einen Asylantrag gestellt und vom
II.
Dagegen erhob A am 26. Juni 2020 Rekurs an die Sicherheitsdirektion. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 13. Oktober 2020 ab (Dispositiv-Ziff. I) und setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 15. Januar 2021 (Dispositiv-Ziff. II); das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde gutgeheissen und die Kosten des Rekursverfahrens wurden auf die Staatskasse genommen (Dispositiv-Ziff. III), Rechtsanwalt B wurde als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt und mit Fr. 2'045.- (inkl. Mehrwertsteuer) entschädigt (Dispositiv-Ziff. IV). Das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung wurde als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Dispositiv-Ziff. V).
III.
Am 16. November 2020 erhob A Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozeduraler Hinsicht beantragte er, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt stillschweigend auf Beantwortung der Beschwerde. A reichte am 13. Januar 2021 weitere Unterlagen ein. Am 20. April 2021 reichte Rechtsanwalt B seine Honorarnote und weitere Lohnabrechnungen von A ein.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer geht selber davon aus, dass seine Aufenthaltsbewilligung zufolge seines achtmonatigen Aufenthalts vom
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zu haben.
3.2 Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine migrationsrechtliche Entfernungsmassnahme und Wegweisung unter besonderen Umständen den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) berühren. Erforderlich sind hierzu besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1, 130 II 281 E. 3.2.1). Bei der Beurteilung, ob der Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK berührt ist, kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im Allgemeinen die Beziehungen sein, die er oder sie dort geknüpft hat (BGE 144 I 266 E. 3.9, auch zum Folgenden). Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann deshalb regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf bzw. der Schutzbereich des Rechts auf Privatleben berührt ist (BGE 146 I 185 E. 5.2). Im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen.
3.3 Der Beschwerdeführer lebt seit dreizehneinhalb Jahren in der Schweiz. Sicher seit seiner vorläufigen Aufnahme im März 2010 und damit seit elf Jahren gilt sein Aufenthalt auch als rechtmässig im Sinn der zitierten Rechtsprechung (vgl. VGr, 15. April 2021, VB.2020.00510, E. 2.5 f. mit Hinweisen; BGr, 15. Juli 2019, 2C_638/2018, E. 3.2 f.; BGE 137 II 10 E. 4). Diesbezüglich gilt es aber zu berücksichtigen, dass dem prozeduralen Aufenthalt seit dem 26. Mai 2020 weniger Gewicht beizumessen ist (VGr, 15. April 2021, VB.2020.00510, E. 2.6 mit Hinweis) und dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2018 und 2019 acht Monate in Somalia weilte. Damit liegt die Dauer seines rechtmässigen Aufenthalts knapp unter der vom Bundesgericht definierten Leitlinie von zehn Jahren, weshalb es angezeigt ist, die tatsächliche Integration des Beschwerdeführers in die Prüfung, ob seine Wegweisung Art. 8 Abs. 1 EMRK berührt, miteinzubeziehen.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2017 in Frankreich ein Asylgesuch einreichte, da er glaubte, in Frankreich seine Ehefrau einfacher nachziehen zu können, obwohl er in Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, weckt Zweifel daran, dass er tatsächlich eng mit der Schweiz verbunden ist. In wirtschaftlicher Hinsicht vermochte er sich sodann grundsätzlich erfolgreich in der Schweiz zu integrieren. Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes: Der Beschwerdeführer arbeitete 2008 und 2009 als Erntehelfer auf einem Bauernhof. Ab Mai 2011 arbeitete er in einem Reinigungsgeschäft. Wie lange diese Anstellung dauerte, ist unklar. Vom 8. Juni 2015 bis Ende August 2018 arbeitete er im Stundenlohn in einem Restaurant, verdiente dabei zwischen Fr. 2'000.- und Fr. 4'500.- brutto pro Monat, und sein Einsatz wurde von seinem Arbeitgeber gelobt. Vom
4.
Da der Beschwerdeführer demnach weder aus dem Landesrecht noch aus dem Völkerrecht einen Anspruch auf Anwesenheit ableiten kann, hatten die Vorinstanzen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b oder k AIG und damit nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG) wieder eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist.
In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).
4.1 Von den Zulassungsvoraussetzungen kann abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen (Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG). Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE namentlich zu berücksichtigen: die Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien von Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse – insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder – und die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebensbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil zur Folge haben. Die Tatsache, dass die ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, begründet für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung der gesuchstellenden Person zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man von ihr nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im Heimatland – zu leben (VGr, 20. März 2019, VB.2019.00123, E. 6.1). Persönliche, familiäre und ökonomische Schwierigkeiten, denen die betroffene Person im Heimatland ausgesetzt wäre, stehen jedoch mit der Verankerung in der Schweiz im Zusammenhang und können folgerichtig nicht ausser Acht gelassen werden (BVGr, 17. Dezember 2018, F-3956/2016, E. 6.3; zum Ganzen VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).
4.2 Vollzugshindernisse im Sinn der Art. 83 Abs. 2–4 AIG können von jeder weggewiesenen Person gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden. Unabhängig davon, ob es sich um ein asyl- oder ein ausländerrechtliches Verfahren handelt, hat diejenige Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder Ausweisung anordnet, sämtliche Vollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E. 3.2 mit Hinweisen; BVGE 2010/42 E. 12). Die Frage, ob dem Vollzug der Wegweisung Hindernisse entgegenstehen, ist beim Entscheid über eine Aufenthaltsbewilligung zu prüfen. Die zuständige Migrationsbehörde hat die entsprechenden Abklärungen zu tätigen oder tätigen zu lassen; sie kann die Problematik nicht ins Vollzugsverfahren der Wegweisung verschieben (BGr, 6. März 2018, 2C_740/2017, E. 5.2.1; 8. Januar 2018, 2C_396/2017, E. 7.6; zum Ganzen: VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 6.1; vgl. auch VGr, 4. Februar 2021, VB.2020.00601, E. 2.3.4).
Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AIG unzumutbar sein, wenn der Ausländer oder die Ausländerin im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet ist. Neben den im Gesetz beispielhaft aufgezählten Faktoren können auch die fehlenden oder mangelhaften medizinischen Behandlungsmöglichkeiten, die Beeinträchtigung des Kindeswohls bei minderjährigen Gesuchstellenden oder eine Kombination von Faktoren wie Alter, Beeinträchtigung der Gesundheit, fehlendes Beziehungsnetz, schlechte Aussichten für das wirtschaftliche Fortkommen von Bedeutung sein, immer vorausgesetzt, dass sie zu einer konkreten Gefährdung führen (BVGr, 18. September 2019, E-1143/2017, E. 11.1 mit Hinweis; zum Ganzen VGr, 1. April 2020, VB.2019.00854, E. 6.1).
4.3 Die Integration des Beschwerdeführers kann – wie bereits dargelegt wurde – nicht als derart fortgeschritten bezeichnet werden, dass sein Wegzug und ein Leben in Somalia praktisch unmöglich wären. Hierfür ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seine Kinder- und Jugendjahre in Mogadischu verbrachte und aufgrund der drei Aufenthalte seit 2016 immer noch mit seinem Heimatland vertraut ist. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Integration ist in Somalia mit ausserordentlichen Schwierigkeiten zu rechnen. Allerdings können die Mutter des Beschwerdeführers und insbesondere auch seine Ehefrau ihm behilflich sein, in Somalia wieder Fuss zu fassen. Weiter ist der Umstand miteinzubeziehen, dass das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Praxis davon ausgeht, dass eine Wegweisung nach Mogadischu bzw. in den zentralen und südlichen Teil von Somalia grundsätzlich unzumutbar ist (BVGr, 29. Juli 2020, E-591/2018, E. 9.1, EMARK 2006 Nr. 2, E. 7.1; vgl. auch VGr, 24. Oktober 2018, VB.2018.00326, E. 5.5.2). Mit seinen Aufenthalten in Mogadischu in den letzten Jahren hat der Beschwerdeführer jedoch gezeigt, dass für ihn ein Leben dort grundsätzlich möglich ist, weshalb seine Wegweisung dorthin für ihn zumutbar ist. Eine Wegweisung nach Mogadischu wird vom Bundesverwaltungsgericht denn auch nicht als unzulässig im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AIG eingestuft (BVGE 2013/27 E. 8). Die Verweigerung seiner Wiederzulassung stellt seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal anderer ausländischer Personen in vergleichbarer Lage nicht in gesteigertem Mass infrage. Schliesslich würde auch der Umstand, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers aufgrund seines Auslandsaufenthalts nur deshalb erloschen ist, weil der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt in Somalia, der angeblich nur einen oder zwei Monate hätte dauern sollen, spontan verlängerte, da sein Vater in dieser Zeit offenbar durch einen Bombenanschlag verletzt wurde und den Beschwerdeführer gebeten haben soll, bei ihm zu bleiben, keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall begründen. Dem Beschwerdeführer hätte bewusst sein müssen, dass ein langer Auslandsaufenthalt den Verlust seiner Aufenthaltsbewilligung zur Folge haben kann und hätte sich entsprechend verhalten müssen. Damit erübrigt es sich, die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers und die entsprechenden Dokumente vertieft zu würdigen.
4.4 Der Schluss von Beschwerdegegner und Vorinstanz, dem Beschwerdeführer auch gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist sich demnach nicht als rechtsverletzend. Dasselbe gilt nach dem Gesagten auch dafür, dass dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG erteilt wurde, weshalb offenbleiben kann, ob der Beschwerdeführer die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) erfüllt hätte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5.
5.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ihm ist sodann keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2 Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren.
Die Beschwerde war nicht aussichtlos, und der Beschwerdeführer ist mittellos (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 23 ff.). Demnach ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren.
5.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) seit dem 1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 7 Stunden und 35 Minuten sowie Spesen im Betrag von Fr. 83.10 geltend. Dabei erweist sich der für die Lektüre des vorliegenden Urteils sowie die daran anschliessende Besprechung mit dem Beschwerdeführer angegebene Aufwand als zu hoch. Hierfür ist ein Aufwand von 60 Minuten angemessen. Insgesamt sind deshalb ein Aufwand von 7 Stunden und 5 Minuten und die Spesen im Betrag von Fr. 83.10 zu entschädigen. Der Rechtsvertreter ist demnach für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'779.90 zu entschädigen.
5.4 Abschliessend gilt es den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteildispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers angenommen wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Andernfalls steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden jedoch unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Dem Beschwerdeführer wird in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B wird dafür mit Fr. 1'759.90 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
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