Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2020.00459
Urteil
der 2. Kammer
vom 30. September 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.
In Sachen
A, vertreten durch lic. iur. B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Familiennachzug (Wiedererwägungsgesuch),
hat sich ergeben:
I.
A. A (alias: C), geboren 1971, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals im Jahr 1996 zu seiner hier niedergelassenen Ehefrau D in die Schweiz ein, wo ihm der Kanton E zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und 2001 eine Niederlassungsbewilligung erteilte. 2001 wurde dem Ehepaar die Tochter F geboren, welche heute Schweizer Bürgerin ist. Nach der Scheidung der Ehe A/D liess sich A im Kanton Zürich nieder. Vom 16. September 2001 bis 27. Mai 2002 befand er sich in Untersuchungshaft wegen Verdachts auf betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage.
B. A ist in der Schweiz straffällig geworden:
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Zurzach vom 3. Dezember 2009 wurde er wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 40.- verurteilt (Probezeit zwei Jahre).
Mit Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 22. November 2011 wurde er wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zulasten einer türkischen Bank verurteilt und – als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Zurzach vom 3. Dezember 2009 – mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat bestraft, davon ein Jahr unbedingt (Probezeit zwei Jahre).
Mit Strafbefehl vom 12. Mai 2015 des Statthalteramts Bezirk Hinwil wurde er wegen Nichteinreichens des heimatlichen Reisepasses verurteilt und mit einer Busse von Fr. 200.- bestraft.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 18. Dezember 2015 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (WG) verurteilt und mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 110.- bestraft.
Am 8. Februar 2010 wurde A ausländerrechtlich verwarnt. Hierbei wurden ihm schwerwiegendere ausländerrechtliche Massnahmen in Aussicht gestellt, falls er weiterhin straffällig würde oder in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen sollte.
C. Auf Ersuchen des türkischen Staats hin wurde A am 11. Februar 2011 an sein Heimatland ausgeliefert. Die Auslieferung stand im Zusammenhang mit einem laufenden Strafverfahren in der Türkei. Nach seiner Haftentlassung in der Türkei im Februar 2012 heiratete A im Juni 2012 die in der Schweiz niedergelassene Landsfrau G und kehrte anfangs 2013 in die Schweiz zurück. In der Schweiz befand sich A vom 13. Februar 2013 bis 3. Juni 2013 im Strafvollzug. Aus der Beziehung mit G ging 2014 die Tochter I hervor, welche ebenfalls über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Das von A am 12. Juli 2013 gestellte Gesuch um Wiedererteilung oder Verlängerung der Kontrollfrist seiner Niederlassungsbewilligung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wies das Migrationsamt am 31. Juli 2015 ab. Zugleich wies es ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Frist bis am 30. Oktober 2015, um das schweizerische Staatsgebiet zu verlassen. Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion (Rekursentscheid Nr. 2015.0704 vom 8. Juli 2016), das Verwaltungsgericht (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00469) wie auch das Bundesgericht (BGr, 8. Juni 2017, 2C_1061/2016) ab, worauf das Migrationsamt A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 18. September 2017 ansetzte.
D. Am 23. November 2015 reichte die Türkische Republik zwecks Verbüssung einer Haftstrafe von elf Jahren und acht Monaten ein Auslieferungsgesuch beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein. Am 6. (und 12.) September 2017 ersuchte A um Wiedererwägung des Wegweisungsentscheids sowie Stellung eines Antrags auf vorläufige Aufnahme. Das Migrationsamt trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 15. September 2017 nicht ein. Den hiergegen erhobenen Rekurs hiess die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 19. Januar 2018 teilweise gut und wies die Sache zwecks Abwartens des Entscheids des EJPD über das Auslieferungsgesuch und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurück. Das Migrationsamt beschied dem Rekurrenten am 3. April 2018, dass weder über die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung befunden noch ein Antrag auf vorläufige Aufnahme gestellt werden könne, solange das Auslieferungsverfahren hängig sei. Er sei jedoch in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsberechtigt. Die hiergegen am 10. April 2018 erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde von A wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. Mai 2018 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
E. Mit Eingaben vom 23. Mai 2018, 23. April 2019 und 21. Februar 2020 ersuchte A das Migrationsamt jeweils um Auskunft darüber, ob nicht doch ein regulärer Aufenthalt bewilligt bzw. wann der Zeitpunkt gekommen sei, um ein neues Gesuch um Familiennachzug einzureichen. Zwischenzeitlich, das heisst am 29. November 2019, hatte die Türkische Republik beim EJPD unter Bezugnahme auf ihr erstes Gesuch vom 23. November 2015 erneut um Auslieferung von A ersucht. Das Migrationsamt verneinte die Anfragen von A am 5. Juni 2018, 14. Mai 2019 und 24. Februar 2020, worauf A mit Eingabe vom 3. Februar 2020 (recte: 3. März 2020) um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung ersuchte. Dem kam das Migrationsamt mit Verfügung vom 6. März 2020 nach; es wies das Begehren von A um Bewilligung des Familiennachzugs ab.
II.
Den von A am 9. April 2020 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. Mai 2020 ab.
Mittels Eröffnung einer Kopie des am 11. Juni 2020 an die Botschaft der Türkischen Republik gerichteten Schreibens teilte das EJPD A mit, dass seine Auslieferung an die Türkei abgelehnt werde.
III.
A (nachfolgend Beschwerdeführer) beantragte dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde vom 6. Juli 2020 (Poststempel), der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 28. Mai 2020 sei kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersuchte der Beschwerdeführer um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Eingabe vom 31. Juli 2020 reichte der Beschwerdeführer zur Begründung seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege weitere Unterlagen ein.
Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete, reichte das Migrationsamt keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2 Nach § 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3; BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2).
Das im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren neu vorgelegte Schreiben des EJPD vom 11. Juni 2020 an die Botschaft der Republik Türkei (mit Beilagen) ist in die Entscheidfindung miteinzubeziehen.
1.3 Am 1. Januar 2019 sind zahlreiche Änderungen des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), das nunmehr Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) heisst, in Kraft getreten. In sinngemässer Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG bleibt auf Gesuche, die vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung eingereicht wurden, grundsätzlich das bisherige Recht anwendbar (VGr, 6. Februar 2019, VB.2018.00790, E. 2; vgl. auch VGr, 13. Februar 2019, VB.2018.00761, E. 2.2.7). Das vorliegend zu beurteilende Gesuch datiert vom 21. Februar 2020. Demgemäss kommt im vorliegenden Fall grundsätzlich uneingeschränkt das neue Recht zur Anwendung.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer, der im Besitz einer bis Oktober 2014 kontrollbefristeten Niederlassungsbewilligung war, hielt sich vom 11. Februar 2011 bis anfangs 2013 in der Türkei auf; seine Abmeldung in der Schweiz erfolgte per 28. Februar 2011. Ein Gesuch um Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung stellte er nicht vor Ablauf der sechsmonatigen Frist von Art. 61 Abs. 2 AIG (in der Fassung vom 16. Dezember 2005; vgl. Art. 79 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; in der Fassung vom 24. Oktober 2007]). Die vor dem Türkeiaufenthalt erteilte Niederlassungsbewilligung war infolgedessen erloschen. Sein Gesuch um Wiedererteilung oder Verlängerung der Kontrollfrist seiner Niederlassungsbewilligung wurde zuletzt mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juni 2017 (2C_1061/2016) verweigert. Dieses Urteil ist aufgrund der reformatorischen Natur der Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 107 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BGG]) und der damit verbundenen Devolutivwirkung (BGE 138 II 169 E. 3.3) an die Stelle der Verfügung des Migrationsamts vom 31. Juli 2013 getreten und wurde am Tag seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG). Dieser Entscheid könnte einzig durch Revision des bundesgerichtlichen Urteils aufgehoben werden (Art. 121 ff. BGG).
2.2 Auch nach rechtskräftiger Nichterteilung eines Aufenthaltstitels kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch eingereicht werden. Dessen Bewilligung setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Stellen eines neuen Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1; VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00230, E. 4.1 [diesbezüglich bestätigt in BGr, 9. Februar 2015, 2C_644/2014, E. 1.3]; VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140, E. 1.2).
2.3 Die Vorinstanzen wiesen das Gesuch des Beschwerdeführers vom 21. Februar 2020 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass seit der letzten, rechtskräftig verfügten Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz keine neuen Umstände in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht eingetreten seien, die eine Wiedererwägung der rechtskräftigen Wegweisung rechtfertigen würden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, mit dem Schreiben des EJPD vom 11. Juni 2020 habe sich die Sach- und Rechtslage dahingehend verändert, dass seine Wegweisung in die Türkei rechtswidrig wäre. Diese Tatsache müsse bei der Beurteilung des Gesuchs vom 21. Februar 2020 berücksichtigt werden. Das Migrationsamt habe den Sachverhalt nicht rechtsgenügend abgeklärt und insbesondere keine rechtskonformen Rechtsnormen angewendet.
2.4 Dem Schreiben des EJPD vom 11. Juni 2020 an die Botschaft der Republik Türkei lässt sich entnehmen, dass die Auslieferung des Beschwerdeführers an die Türkei abgelehnt werde. Dies wurde damit begründet, dass auf der Grundlage der vorhandenen Unterlagen nicht beurteilt werden könne, für welche konkreten, in der Türkei begangenen Taten der Beschwerdeführer in der Türkei verurteilt worden sei. Aus dem Schreiben geht weiter hervor, dass zwei frühere Anfragen des EJPD an die Botschaft der Republik Türkei vom 5. Dezember 2019 und vom 14. April 2020 um weitergehende Informationen unbeantwortet geblieben waren. Gemäss der ersten Anfrage des EJPD vom 5. Dezember 2019 an die Botschaft der Republik Türkei sei der Beschwerdeführer für die Straftaten, die dem Auslieferungsgesuch der türkischen Behörden zugrunde lagen, zum grössten Teil bereits in der Schweiz verurteilt worden. Eine Auslieferung komme daher nur für Straftaten infrage, welche der Beschwerdeführer in der Türkei begangen habe. Dem Auslieferungsersuchen vom 23. November 2015 liege das Urteil der 4. Grossen Strafkammer von H, Türkei, vom 16. Januar 2013 zugrunde. Daraus gehe hervor, dass in Bezug auf bestimmte Strafvorwürfe das Strafverfahren wegen Verjährung eingestellt worden sei. Aus den Gesuchsunterlagen gehe darüber hinaus nicht hervor, welche konkreten Handlungen diesen verjährten Strafvorwürfen entsprechen würden. Daher sei nicht klar, für welche verbleibenden konkreten Handlungen um Auslieferung ersucht werde.
2.5 Mit dem Entscheid des EJPD, die Auslieferung des Beschwerdeführers an die Türkei einstweilen abzulehnen, liegt ein neuer Sachumstand vor, der eine Neubeurteilung der Situation des Beschwerdeführers bzw. von dessen Gesuch vom 21. Februar 2020 erfordert.
Die Sache wird zwecks Wahrung des Instanzenzugs zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird insbesondere die Vorbringen des Beschwerdeführers zu prüfen haben, wonach er über keine "Heimat" mehr verfüge, in welche er zusammen mit seiner Familie ziehen und ein Familienleben gemäss Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) führen könnte, und es seiner Schweizer Ehefrau und seinen Schweizer Kindern nicht zuzumuten sei, in der Türkei ein neues Leben aufzubauen, das ohne den Beschwerdeführer stattfinden würde, da er für 11 Jahre ins Gefängnis müsste, sobald er die Schweiz verlasse. Für den Fall, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AIG keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wird zu prüfen sein, ob das Migrationsamt anzuweisen ist, beim Staatssekretariat für Migration (SEM) einen Antrag auf vorläufige Aufnahme zu stellen.
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
3.
3.1 Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 5). Demzufolge sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden.
3.2 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren hat der Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands beantragt.
3.2.1 Da dem Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.
3.2.2 Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung, sofern sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 20). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).
Gemäss den eingereichten Belegen erzielt der Beschwerdeführer ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'904.80 (ohne Anteil 13. Monatslohn). Diesem stehen Ausgaben von Fr. 763.- für den Grundbedarf (gemäss den aktuellen Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS], Ziff. B.2.2, bei einer Haushaltsgrösse von zwei Personen), Fr. 1'000.- für die Mietkosten und Fr. 318.95 für die obligatorische Grundversicherung gemäss KVG gegenüber. Nicht belegt sind die geltend gemachten Auslagen für den Arbeitsweg (Fr. 117.-) und die auswärtige Verpflegung (Fr. 250.-). Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Kostenanteile für öffentliche Verkehrsmittel im Ortsnetz oder Nahrungsmittel und Getränke bereits im Grundbedarf berücksichtigt sind (vgl. SKOS-Richtlinien, Ziff. C.1.1), weshalb nur die Differenz zu gewähren ist. Für die Mehrkosten auswärts eingenommener Hauptmahlzeiten gilt hierbei ein Ansatz von Fr. 8–10.- pro Mahlzeit, was bei einem Vollzeitpensum Verpflegungskosten von rund Fr. 185.- pro Monat ergibt (220 Tage x 10.- / 12). Der geltend gemachte Unterhalt von Fr. 300.- für die zweite Tochter erscheint angemessen, weshalb hierfür der beantragte Abzug zu gewähren ist. Demgegenüber sind die geltend gemachten Alimentenzahlungen für die erste Tochter des Beschwerdeführers (Fr. 500.- gemäss Budget bzw. Fr. 750.- gemäss Quittungen) nicht zu berücksichtigen, da aus der Gesuchsbegründung nicht hervorgeht und auch sonst nicht ersichtlich ist, weshalb letztere über die Volljährigkeit hinaus auf Unterhalt angewiesen sein soll. Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind die geltend gemachten Ausgaben für "Diverses" (Fr. 100.-), da solche bereits im Grundbetrag enthalten sind. Angesichts des sich daraus ergebenden Überschusses von Fr. 1'337.85 fehlt es bereits am Erfordernis der Mittellosigkeit.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist somit abzuweisen, soweit es aufgrund der Parteientschädigung nicht ohnehin gegenstandslos geworden ist.
4.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamtes vom 6. März 2020 und der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 28. Mai 2020 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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