Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2020.00263
Urteil
der 4. Kammer
vom 18. August 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Christoph Raess.
In Sachen
1.A,
2.B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
**betreffend Wiedererteilung von Niederlassungsbewilligungen/
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen** ,
hat sich ergeben:
I.
A, ein 1945 geborener Staatsangehöriger des Kosovos, hielt sich ab 1975 als Saisonnier in der Schweiz auf. Nachdem A und B, seine 1946 geborene kosovarische Ehefrau, am 9. März 1987 bzw. 6. August 1989 in die Schweiz eingereist waren, erhielten sie eine Aufenthaltsbewilligung und später auch die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich.
Ende August 2016 teilte die Einwohnerkontrolle D dem Migrationsamt mit, der Sohn von A und B habe erklärt, dass sich seine Eltern mehrheitlich im Kosovo und nur noch für Besuche bei ihren Kindern in der Schweiz aufhalten würden.
Nach entsprechenden Abklärungen stellte das Migrationsamt mit Verfügung vom 30. März 2017 fest, dass die Niederlassungsbewilligungen von A und B aufgrund eines längeren Auslandsaufenthalts erloschen seien, und wies jene aus der Schweiz weg. Die Sicherheitsdirektion hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 16. März 2018 teilweise gut und wies die Sache in Bezug auf die Frage nach der Wiederzulassung von A und B zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurück. Nach ergänzenden Sachverhaltsabklärungen und der Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte das Migrationsamt die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 27. Mai 2019 ab und wies A und B aus der Schweiz weg.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs von A und B vom 28. Juni 2019 wies die Sicherheitsdirektion am 11. März 2020 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 27. April 2019 beantragten A und B beim Verwaltungsgericht, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 11. März 2020 aufzuheben und seien "[ihre] Aufenthaltsbewilligungen […] zu verlängern". Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 11. Mai 2020 ausdrücklich auf Vernehmlassung, das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Vorinstanz kam im Rückweisungsentscheid vom 16. März 2018 zum Schluss, die Niederlassungsbewilligungen der Beschwerdeführenden seien erloschen. Gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel erhoben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist das Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen damit indes noch nicht rechtskräftig beurteilt, da es sich beim Entscheid vom 16. März 2018 um einen Zwischenentscheid im Sinn von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) handelte, der auch noch mit der Beschwerde gegen den Endentscheid (vom 11. März 2020) angefochten werden konnte.
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden ziehen indessen den Schluss der Vorinstanz, dass die Niederlassungsbewilligungen durch Auslandabwesenheit erloschen seien (Art. 61 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]), im vorliegenden Verfahren (zu Recht, vgl. nachfolgende E. 3.4) nicht mehr in Zweifel, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
3.
3.1 Nachdem die Niederlassungsbewilligungen erloschen sind, haben die Beschwerdeführenden gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz keinen Aufenthaltsanspruch. Sie machen jedoch geltend, gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zu haben.
3.2 Art. 8 Abs. 1 EMRK verschafft keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Unter dem Aspekt des Schutzes des Familienlebens kann diese Bestimmung jedoch verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten und über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 144 I 91 E. 4.2). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d. h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 143 I 21 E. 5.1). Über die Kernfamilie hinaus kann Art. 8 Abs. 1 EMRK auch für nahe Verwandte einer in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Person ein Aufenthaltsrecht entstehen lassen. Dies setzt jedoch voraus, dass zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (BGE 144 I 1 E. 6.1). Ein solch besonderes Abhängigkeitsverhältnis kann sich aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (BGr, 14. November 2019, 2C_339/2019, E. 3.4; vgl. VGr, 4. April 2020, VB.2019.00442, E. 2.2 f.). Im Verhältnis der Eltern zu ihren volljährigen Kindern ist dieses Erfordernis in dem Sinn zu relativieren, dass die Abhängigkeit bzw. Pflegebedürftigkeit auch aufseiten der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person bestehen kann (BGr, 23. April 2019, 2C_269/2018, E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).
3.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, ihre vier Kinder sowie deren Kinder und Enkel würden alle in der Schweiz leben. Aufgrund ihres schlechten Gesundheitszustands seien sie zudem auf ihre Kinder angewiesen, welche für sie Einkäufe tätigen und sie zu den regelmässigen Arztbesuchen fahren würden.
Das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführenden und ihren Kindern geht damit – wenn überhaupt – nur geringfügig über die üblichen familiären Beziehungen hinaus, da es nicht aussergewöhnlich ist, dass erwachsene Kinder ihre (betagten) Eltern bei der Bewältigung ihres Alltags unterstützen. Damit liegt kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vor und können die Beschwerdeführenden aus ihrem Anspruch auf Familienleben keinen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz ableiten.
3.4 Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme und Wegweisung den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) berühren. Bei der Beurteilung, ob der Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK berührt ist, kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im Allgemeinen die Beziehungen sein, die er oder sie dort geknüpft hat (BGE 144 I 266 E. 3.9, auch zum Folgenden). Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann deshalb regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf.
Die Beschwerdeführenden nahmen vor 33 bzw. 31 Jahren Wohnsitz in der Schweiz. Der Beschwerdeführer hielt sich vor seiner definitiven Einreise zudem 12 Jahre als Saisonnier hier auf (act. 8a pag. 226 ff.+323 f.). Weiter leben alle Kinder, Enkel und Urenkel der Beschwerdeführenden in der Schweiz. Damit lägen grundsätzlich Umstände vor, welche den Beschwerdeführenden einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf den Schutz des Privatlebens verschaffen könnten. Indes kommt der Beschwerdegegner zu Recht zum Schluss, dass die Beschwerdeführenden ihren Lebensmittelpunkt im Jahr 2007 in ihr Heimatland verlegten. Darauf deuten folgende Umstände hin: Der Beschwerdeführer liess sich im Jahr 2005 vorzeitig pensionieren und bezog gleichzeitig sein Pensionskassenguthaben. Der Sohn der Beschwerdeführenden erklärte im Jahr 2016 gegenüber einer Mitarbeiterin der Einwohnerkontrolle der Gemeinde D, seine Eltern hielten sich seit dem Jahr 2007 jeweils drei bis vier Monate im Heimatland auf, kämen hernach für einige Zeit in die Schweiz, wo sie abwechselnd bei ihren Kindern wohnten, um danach wieder für drei bis vier Monate im Heimatland zu weilen. Seit dem Jahr 2007 verfügten die Beschwerdeführenden über keine eigene Wohnung mehr, sondern gaben als Wohnadresse die 3 ½-Zimmer-Wohnung ihres Sohns an, welche dieser mit seiner vierköpfigen Familie bewohne. Seit 15. März 2010 bezieht der Beschwerdeführer im Kosovo zudem eine Grundrente, welche an Personen ausbezahlt wird, die das Rentenalter von 65 Jahren erreicht und ihren ständigen Wohnsitz im Kosovo haben. Von den Beschwerdeführenden eingereichte Bankauszüge für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 15. September 2016 weisen zahlreiche Bargeldbezüge im Kosovo, hingegen nur wenige in der Schweiz aus. Aus weiteren Bankauszügen ergibt sich zudem, dass die Beschwerdeführenden selbst während laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens noch bis mindestens am 25. September 2017 ihre Bargeldbezüge mehrheitlich im Kosovo tätigten. Diese Indizien begründen die Vermutung, dass sich die Beschwerdeführenden spätestens 2007 freiwillig dazu entschieden hatten, ihren Lebensmittelpunkt in den Kosovo zu verlegen. Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden konnten diesen Schluss im gesamten Verfahren nicht ernsthaft in Zweifel ziehen; namentlich vermochten sie trotz entsprechender Aufforderung keine Belege einzureichen, die einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz nach dem Jahr 2007 mindestens glaubhaft machen könnten. Weil die Beschwerdeführenden demnach ihren Lebensmittelpunkt vor langer Zeit in ihr Heimatland verlegten, berührt die Verweigerung eines Aufenthaltstitels in der Schweiz den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht (vgl. VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00644, E. 4.2 – 19. November 2014, VB.2014.00438, E. 5.3).
4.
Da die Beschwerdeführenden demnach weder aus dem Landesrecht noch aus dem Völkerrecht einen Anspruch auf Anwesenheit ableiten können, hatten die Vorinstanzen die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG und damit nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen (Art. 96 Abs. 1 AIG; VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00644, E. 5.1 mit Hinweisen).
In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).
4.1 Nach Art. 28 AIG können Ausländerinnen und Ausländer, die nicht mehr erwerbstätig sind, zugelassen werden, wenn sie ein vom Bundesrat festgelegtes Mindestalter erreicht haben (lit. a), besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz besitzen (lit. b) und über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen (lit. c). Die notwendigen finanziellen Mittel liegen vor, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen Schweizer oder eine Schweizerin und allenfalls sein oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen berechtigt (Art. 25 Abs. 4 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).
Die Vorinstanz hat das Vorliegen der notwendigen finanziellen Mittel zu Recht verneint, insbesondere auch, da die Beschwerdeführenden seit dem 1. Mai 2019 selber Ergänzungsleistungen beziehen. Damit fällt auch eine Zulassung der Beschwerdeführenden zur medizinischen Behandlung in der Schweiz im Rahmen von Art. 29 AIG von vornherein weg, da es diesbezüglich ebenfalls an den finanziellen Mitteln fehlt.
4.2 Schliesslich erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, den Beschwerdeführenden auch nicht gestützt auf Art. 34 Abs. 3 AIG oder Art. 30 Abs. 1 lit. b oder k AIG die Niederlassungs- bzw. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht als rechtsverletzend:
Die Beschwerdeführenden hielten sich nach dem vorgängig Ausgeführten jedenfalls bis Ende September 2017 und damit während rund 10 Jahren mehrheitlich in ihrem Heimatland auf, weshalb der vorangehende Aufenthalt in der Schweiz von rund 20 Jahren stark zu relativieren ist. Aufgrund ihrer finanziellen Situation besteht sodann ein öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. ihrer Wegweisung: So haben die Beschwerdeführenden zwar bis heute keine Sozialhilfe bezogen, doch bestehen 42 offene Verlustscheine im Umfang von Fr. 58'998.40 gegen den Beschwerdeführer, insbesondere wegen nichtbezahlter Krankenkassenprämienrechnungen. Zudem beziehen die Beschwerdeführenden seit 1. Mai 2019 monatliche Ergänzungsleistungen und weitere Zusatzleistungen zur AHV/IV in der Höhe von insgesamt Fr. 2'242.-. Der Bezug von Ergänzungsleistungen stellt zwar keinen Widerrufsgrund nach Art. 62 f. AIG dar, doch muss dieser im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigt werden (BGr, 14. Dezember 2016, 2C_562/2016, E. 3.1.2).
Der Beschwerdeführer ist – eigenen Angaben zufolge – seit zehn Jahren Diabetiker, leidet unter Bluthochdruck und Tuberkulose sowie einer Gehbehinderung und ist entsprechend auf Medikamente und häufige Arztbesuche angewiesen. Auch die Beschwerdeführerin bedürfe wegen einer eine Gehbehinderung verursachenden Wirbelsäulenerkrankung sowie hohem Blutdruck intensiver ärztlicher Betreuung. Diese Befunde wurden teilweise auch ärztlich bestätigt. Die Beschwerdeführenden bringen jedoch zu wenig substanziiert vor, dass ihre gesundheitlichen Probleme eine medizinische Behandlung in der Schweiz bzw. eine Betreuung durch ihre Kinder zwingend machen, obwohl sie vom Beschwerdegegner zweimal aufgefordert wurden, entsprechende Unterlagen einzureichen. Im Übrigen wurden sie im Kosovo auch bereits medizinisch behandelt, was darauf schliessen lässt, dass sie im Kosovo auch in Zukunft über eine adäquate medizinische Behandlung verfügen werden.
Ein dauerhafter Verbleib im Kosovo ist den Beschwerdeführenden nach dem Gesagten zumutbar, zumal ihre AHV-Renten auch in den Kosovo überwiesen werden (Abkommen vom 8. Juni 2018 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kosovo über soziale Sicherheit [SR 0.831.109.475.1]). Die Trennung von ihren Kindern und deren Familien ist für die Beschwerdeführenden zweifelsohne mit einer gewissen Härte verbunden. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie seit der Pensionierung des Beschwerdeführers 1 freiwillig von ihren Kindern getrennt lebten und sich nur noch besuchsweise in der Schweiz aufhielten. Derartige Kontakte können sie weiterhin pflegen.
5.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14 N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
7.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführenden geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Mitteilung an …