Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2019.00416
Urteil
der 4. Kammer
vom 26. September 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Christoph Raess.
In Sachen
A,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erteilung der Niederlassungsbewilligung
und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
hat sich ergeben:
I.
A, Staatsangehörige Spaniens, wurde 1982 in der Schweiz geboren. 1999 reiste sie mit ihren Eltern – in Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung – nach Spanien aus. Am 27. Oktober 2001 reiste sie gemeinsam mit ihrem Sohn B, geboren 2001, wieder in die Schweiz ein. Im Jahr 2005 verliess sie mit B die Schweiz erneut. Die Niederlassungsbewilligung war bis am 18. Januar 2005 gültig.
Am 8. März 2012 reiste A letztmals in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Reinigungskraft, gültig bis 7. März 2017. Am 7. Juni 2014 folgte B seiner Mutter in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, gültig bis 30. Juni 2019. Am 16. September 2014 gebar A in Zürich den Sohn C, welchem in der Folge ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, gültig bis 31. März 2017, erteilt wurde. C leidet an einem Geburtsgebrechen. Die Söhne sind spanische Staatsangehörige.
Am 16. Januar/11. Mai 2017 ersuchte A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als "Rentnerin" bzw. "nicht Erwerbstätige" und beantragte gleichzeitig die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Am 2. August 2017 trat B eine Lehrstelle als Carrossier an. Das Migrationsamt wies die Gesuche am 18. Oktober 2017 ab, da A seit dem 9. August 2014 nicht mehr erwerbstätig sei sowie sie und ihre Söhne seit dem 1. August 2015 von der Sozialhilfe abhängig seien.
II.
Hiergegen erhob A mit undatiertem Schreiben beim Migrationsamt "Rechtsvorschlag", welches dieses zunächst als Wiedererwägungsgesuch behandelte, hernach jedoch der Sicherheitsdirektion zur Behandlung als Rekurs weiterleitete. Letztere wies den Rekurs am 21. Mai 2019 ab und wies A und ihren jüngeren Sohn C aus der Schweiz weg. B hatte die Schweiz bereits vorher verlassen, nachdem er im Januar 2018 seine Lehre abgebrochen hatte.
III.
Am 19. Juni 2019 beantragte A dem Verwaltungsgericht, ihr "eine zweite Chance" zu geben. Sie habe seit dem 1. April 2019 eine Festanstellung als Filialleiterin in einem Café inne und beziehe seither keine Sozialhilfe mehr. Ihr Sohn C besuche den Kindergarten.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 28. Juni 2019 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige Spaniens, welches Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) ist. Das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2 Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.
2.2 Vom Freizügigkeitsabkommen unberührt bleiben nach Art. 22 in Verbindung mit Art. 12 FZA staatsvertragliche Regelungen, welche einen weitergehenden Anspruch auf Aufenthalt verschaffen. Gemäss Ziff. 2 des Briefwechsels vom 9. August/31. Oktober 1989 zwischen der Schweiz und Spanien über die administrative Stellung der Staatsangehörigkeit aus einem der beiden Länder im anderen nach einer ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthaltsdauer von fünf Jahren (SR 0.142.113.328.1) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) haben spanische Staatsangehörige nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA, was den weniger weit gehenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse (BGE 128 II 145 E. 1.1.4, 120 Ib 360 E. 3a). Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung steht indes unter dem Vorbehalt, dass kein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 AIG (in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung) vorliegt (Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG [in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung]; vgl. BGr, 6. August 2015, 2C_1144/2014, E. 4).
**3.
3.1** Arbeitnehmende, die Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats sind und mit einer arbeitgebenden Person in der Schweiz ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingehen, erhalten eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA, auch zum Folgenden). Den freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erfüllt, wer während einer bestimmten Zeit Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und als Gegenleistung dafür eine Vergütung erhält (BGE 141 II 1 E. 2.2.3, 131 II 339 E. 3.2). Dabei kommt es grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohns und die Produktivität der betroffenen Person an (VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00712, E. 5.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (zum Ganzen BGE 141 II 1 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
3.2 Die Bewilligung wird grundsätzlich automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert und darf der arbeitnehmenden Person nicht allein deshalb entzogen werden, weil diese infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist und keine Beschäftigung mehr hat, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA).
Ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann eine arbeitnehmende Person dagegen, wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist oder aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass für sie keinerlei (ernsthafte) Aussichten mehr darauf bestehen, in absehbarer Zeit eine andere feste Arbeit zu finden, oder ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss (BGE 141 II 1 E. 2.2.1). Bei unfreiwillig arbeitslos gewordenen Personen dauert demnach der Arbeitnehmerstatus fort, bis keinerlei ernsthafte Aussichten auf eine neue Stelle mehr bestehen. Nach Beendigung eines Dienstverhältnisses mit einer Dauer von weniger als einem Jahr besteht in diesem Sinn während eines angemessenen Zeitraums von bis zu sechs Monaten ein Aufenthaltsanspruch, um von Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen und "die erforderlichen Massnahmen für eine Einstellung zu treffen" (BGE 141 II 1 E. 2.2.2); hatte die vorangegangene Beschäftigung länger gedauert, kann auch eine längere Frist für die Stellensuche geboten sein. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht hierbei davon aus, dass die Arbeitnehmereigenschaft spätestens nach 18 Monaten (BGr, 10. April 2014, 2C_390/2013, E. 4.3) bzw. 2 Jahren (BGr, 25. November 2013, 2C_1060/2013, E. 3.1 f.) unfreiwilliger Arbeitslosigkeit verloren geht (vgl. auch Benedikt Pirker, Zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft im Freizügigkeitsabkommen, AJP 2014 S. 1217 ff., S. 1221 f. mit Hinweisen). In diesem Sinn bestimmt der hier allerdings noch nicht anwendbare Art. 61a Abs. 4 AIG nunmehr, dass bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach einer Anstellung von mehr als zwölf Monaten die Aufenthaltsbewilligung frühestens nach sechs Monaten und spätestens mit dem Ende des Anspruchs für Leistungen der Arbeitslosenversicherung erlischt.
3.3 Erfüllen Stellensuchende, die Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats sind, die Arbeitnehmereigenschaft nicht mehr, können sie von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 letzter Satz Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 VEP). Reichen die finanziellen Mittel für den Lebensunterhalt nicht aus und beantragen diese Personen Sozialhilfe, kann ihnen die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung daher verweigert werden (vgl. BGr, 27. März 2015, 2C_640/2014, E. 3.2; BGE 130 II 388 E. 3; ferner Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 5 Anhang I FZA N. 7).
3.4 Ein Sozialhilfebezug bzw. das Fehlen genügender finanzieller Mittel steht auch einer freizügigkeitsrechtlichen Bewilligung als Nichterwerbstätige bzw. Nichterwerbstätiger im Sinn von Art. 2 Abs. 2 Anhang I FZA entgegen (vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 16 VEP; vgl. BGE 142 II 35 E. 5.1, 135 II 265 E. 3.3-7; ferner Spescha, Art. 24 Anhang I FZA N. 3). Dies gilt allerdings nicht für Stellensuchende, die sich für ihren (weiteren) Verbleib auf einen abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Anwesenheitsanspruch nach Art. 3 Anhang I FZA berufen können, so beispielsweise den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil des Kinds einer bzw. eines Angehörigen eines EU-Mitgliedstaats, dessen Anwesenheit im Land erforderlich ist, damit das Kind sein freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht (namentlich zur Fortsetzung des Schulunterrichts [Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA]) tatsächlich wahrnehmen kann (BGE 142 II 35 E. 4, 139 II 393 E. 3 und 4.2.2; VGr, 11. Juli 2018, VB.2017.00840, E. 4.1). Ebenso können sich EU/EFTA-Angehörige, die nach zweijährigem ständigem Aufenthalt in der Schweiz dauernd arbeitsunfähig werden bzw. "infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" aufgeben, als Wanderarbeitnehmende, welche von der Personenfreizügigkeit Gebrauch gemacht haben, auf ein autonomes Verbleiberecht berufen (Art. 4 Anhang I FZA). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (vgl. Art. 22 VEP). Dabei gilt die Abwesenheit infolge Krankheit oder Unfalls als anrechenbare Beschäftigungsperiode (BGE 141 II 1 E. 4.1).
3.5 Die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ist allerdings auch bei Vorliegen eines Widerrufsgrunds nur zulässig, wenn sich dies als verhältnismässig erweist. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind insbesondere die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung und die persönlichen Verhältnisse der ausländischen Person sowie der Grad ihrer Integration zu berücksichtigen (Art. 96 AIG).
3.6 Die Beschwerdeführerin war seit August 2014 arbeitslos, nachdem gemäss ihren Angaben ihr Arbeitsverhältnis infolge eines Autounfalls am 9. August 2014 sowie ihrer Schwangerschaft aufgelöst worden war. Danach war sie bis am 24. Juli 2017 zu 100 % krankgeschrieben und bezog ab dem 1. August 2015 mit ihren Söhnen Sozialhilfe. Im Aufenthaltsverlängerungsgesuch vom Frühling 2017 gab sie als Aufenthaltszweck "Rentnerin" und "nicht erwerbstätig" an. Die Ausrichtung einer Invalidenrente wurde ihr mit Entscheid vom 13. Juni 2017 rechtskräftig verwehrt, nachdem bereits zuvor die SUVA Leistungen abgelehnt hatte.
3.7 Ihre Arbeitslosigkeit dauerte demnach im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung am 18. Oktober 2017 mit kurzen Unterbrüchen drei Jahre. Ob sie jedoch unter Berücksichtigung der langen Krankschreibung ihre Arbeitnehmereigenschaft bereits zu jenem Zeitpunkt verloren hatte, kann offenbleiben. Denn ihr älterer Sohn befand sich zu diesem Zeitpunkt (noch) in der Lehre, was der Beschwerdeführerin (ohnehin) ein Verbleiberecht gestützt auf das Freizügigkeitsrecht ihres Sohns einräumte (Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA). Sodann erscheint angesichts der damals fehlenden Drittbetreuungsmöglichkeiten für ihr behindertes Kind Ismail die Rechtsmässigkeit der Wegweisung der alleinerziehenden Beschwerdeführerin aus Verhältnismässigkeitsgründen als fraglich. Deshalb war die Nichtverlängerung im Oktober 2017 zu Unrecht erfolgt.
3.8 Während des Rekursverfahrens dauerte der Sozialhilfebezug zunächst an. Der bezogene Gesamtbetrag belief sich Ende Februar 2019 auf Fr. 76'787.10. Aufgrund des Lehrabbruchs von B und seiner Ausreise nach Spanien kam der Beschwerdeführerin kein Verbleiberecht zur Ermöglichung der Ausbildung von B mehr zu. Jedoch reichte sie einen Arbeitsvertrag als Filialleiterin mit der "D", unterzeichnet am 14. Januar 2019, mit Arbeitsbeginn am 15. Februar 2019 zu den Akten. Nichtsdestotrotz wies die Rekursinstanz das Rechtsmittel kurz darauf ohne weitere Abklärungen (beim neuen Arbeitgeber) ab, obwohl eine Wegweisung wegen Sozialhilfebezugs mit dieser neuen Anstellung ausser Betracht fiel (vgl. BGr, 24. Juni 2019, 2C_938/2018, E. 6.3 f.).
3.9 Am 29. März 2019 schloss sie (erneut) mit der "D" einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Filialleiterin im Café E in F mit Arbeitsbeginn am 1. April 2019 und einem vereinbarten Pensum von 42 Stunden pro Woche. Im April 2019 erzielte sie einen Bruttolohn von Fr. 5'816.65 und im Mai 2019 einen solchen von Fr. 7'267.50. Damit liegt im Sinn der vorgängig dargestellten Praxis eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit vor. Mithin ist die Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin im Sinn von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA zu betrachten und hat sie Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.
4. Eine Niederlassungsbewilligung ist ihr trotz Erfüllen der zeitlichen Voraussetzungen nicht zu erteilen. Nach der Rechtsprechung ist für die Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit zwar von den aktuellen Verhältnissen auszugehen; da aber gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 62 lit. e AIG (in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung) die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auch auf längere Sicht abzuwägen ist, ist der Beschwerdeführerin infolge längeren Sozialhilfebezugs in der Vergangenheit und der sich daraus ergebenden getrübten Prognose eine Niederlassungsbewilligung (noch) nicht zu erteilen (vgl. BGr, 6. August 2015, 2C_1144/2014, E. 4).
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und ist der Beschwerdegegner einzuladen, der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn C im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
6. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten zu 4/5 dem Beschwerdegegner und zu 1/5 der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, zumal ihrem Gesuch um eine Niederlassungsbewilligung nicht entsprochen wird (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr mangels Antrags von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
7. Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September 2016, 2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 21. Mai 2019 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden zu 4/5 dem Beschwerdegegner und zu 1/5 der Beschwerdeführerin auferlegt.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
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