Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2019.00405
Urteil
der 4. Kammer
vom 11. Juni 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
1.A,
2.B,
Beschwerdeführer vertreten
durch Beschwerdeführerin (Mutter),
diese vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung/Wiedererwägung,
hat sich ergeben:
I.
A. A, eine 1978 geborene Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, reiste im Mai 1993 in die Schweiz ein und erhielt eine zuletzt bis 24. November 2015 verlängerte Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Sie hat zwei Söhne aus zwei früheren Beziehungen, den 2001 geborenen D und den 2012 geborenen B, welchen das Migrationsamt des Kantons Zürich – als Staatsangehörigen ebenfalls der Dominikanischen Republik – eine Aufenthaltsbewilligung erteilte, deren Gültigkeitsdauer sich nach der Bewilligung der Mutter richtete. Der noch nicht volljährige jüngere Sohn von A steht unter deren alleiniger elterlicher Sorge, ist jedoch seit März 2016 – mit Unterbrüchen – in einem Kinderheim fremdplatziert (vgl. hierzu sowie zum Nachfolgenden VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795, und 11. April 2018, VB.2017.00710 [beide nicht auf www.vgrzh.ch).
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 verweigerte das Migrationsamt A und ihren beiden Söhnen die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz Frist bis 20. März 2017. Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 22. September 2017 in der Folge teilweise – nämlich soweit den inzwischen volljährigen D betreffend – gut und wies die Sache zur weiteren Abklärung von dessen persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz und zum Neuentscheid ans Migrationsamt zurück; im Übrigen – nämlich soweit A und B betreffend – wies sie den Rekurs ab und setzte den beiden eine neue Ausreisefrist bis 31. Dezember 2017. Die gegen diesen (End-)Entscheid erhobenen Rechtsmittel wurden vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. April 2018 (VB.2017.00710 [nicht auf www.vgrzh.ch]) und vom Bundesgericht mit Urteil vom 17. September 2018 (2C_441/2018) abgewiesen.
B. Am 22. Oktober 2018 liessen A und B um Verlängerung der ihnen laufenden Ausreisefrist "bis zum 6. Februar 2019" ersuchen, was das Migrationsamt am 30. Oktober 2018 ablehnte. Auch den dagegen geführten (kantonalen) Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795 [nicht auf www.vgrzh.ch]).
Kurz vor dem in dieser Sache ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts waren A und B abermals ans Migrationsamt gelangt mit dem Ersuchen, ihnen wiedererwägungsweise eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, weil Letzterer seit April 2016 im Kinderhaus E untergebracht sei und ohne die (verweigerte) Zustimmung der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) nicht mit der Mutter ausreisen dürfe. Mit Verfügung vom 25. März 2019 trat das Migrationsamt auf dieses Gesuch nicht ein.
II.
Dagegen liessen A und B am 3. April 2019 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. Mai 2019 abwies.
III.
Am 17. Juni 2019 liessen A und B Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei das Migrationsamt anzuweisen, auf ihr Wiedererwägungsgesuch vollumfänglich bzw. – eventualiter – zumindest insoweit, als dieses den weiteren Aufenthalt von B betreffe, einzutreten; in prozessualer Hinsicht liessen sie entsprechend um Erteilung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls für diesen ersuchen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 2. Juli 2019 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Am 17. Oktober 2019 setzte A das Verwaltungsgericht darüber in Kenntnis, dass sie aufgefordert worden sei, das Land bis zum 30. Oktober 2019 zu verlassen, weshalb ihrem Gesuch um aufschiebende Wirkung nunmehr stattzugeben sei. Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2019 wurde diesem Ersuchen insofern entsprochen, als gegenüber B eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres untersagt wurde; die Anordnung des Unterlassens der Wegweisungsvollstreckung gegenüber A während des Beschwerdeverfahrens wurde dagegen abgelehnt. Die Genannte reiste daraufhin aus der Schweiz aus und hält sich seither in Italien auf.
Am 9. März 2020 informierte A das Verwaltungsgericht darüber, dass das Staatssekretariat für Migration nicht mehr gewillt sei, das ihr im Dezember 2018 auferlegte fünfjährige Einreiseverbot zu suspendieren, um ihr Besuche beim Sohn in der Schweiz zu ermöglichen. Auf entsprechende Nachfrage hin erklärte sie dem Verwaltungsgericht am 20. Mai 2020 zudem, den Kontakt zu B derzeit über Skype zu pflegen.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2019 wurde im vorliegenden Verfahren angeordnet, dass ein Vollzug der Wegweisung gegenüber dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu unterbleiben habe, während an der Ausreiseverpflichtung der Beschwerdeführerin fürs Erste festgehalten wurde. Soweit nicht schon dadurch erledigt, werden die (sinngemässen) Gesuche um Gestattung des prozeduralen Aufenthalts und Verzicht auf Vollzugsmassnahmen spätestens mit dem gegenwärtigen Entscheid gegenstandslos.
3.
Gemäss Art. 33 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) ist die Aufenthaltsbewilligung nur befristet gültig. Sie kann verlängert werden, wenn kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG vorliegt. Ein solcher ist gegeben, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, das heisst zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG). Ein Widerrufsgrund besteht zudem, wenn der Ausländer bzw. die Ausländerin oder eine Person, für die er oder sie zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG; vgl. zum Ganzen den die Beschwerdeführenden betreffenden Entscheid BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E 3.1 mit Hinweisen).
Hat die ausländische Person einen Widerrufsgrund gesetzt, ist weiter zu prüfen, ob die aufenthaltsbeendende Massnahme als verhältnismässig erscheint, was sich – bei wie hier laut dem Bundesgericht eröffnetem Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen Garantie des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) auch aus dessen Abs. 2 ergibt. Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die Art und Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie bei einer Ausreise drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4, 135 II 377 E. 4.3; ferner BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E 3.1 mit Hinweisen; vgl. zur Gleichwertigkeit der Prüfungskriterien sodann auch BGr, 4. Juli 2011, 2C_818/2010, E. 5). Gerade bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Drogendelinquenz besteht dabei regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Wegweisung der ausländischen Person, welches sich selbst durch gewichtige private Interessen nicht mehr aufwiegen lässt (BGr, 23. Oktober 2019, 2C_881/2019, E. 2.2, und 1. Februar 2019, 2C_573/2018, E. 2.2.2 [jeweils mit Hinweisen]).
4.
4.1 Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil vom 17. September 2018 (2C_441/2018) die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen der Beschwerdeführenden wegen der wiederholten qualifizierten Betäubungsmitteldelinquenz (Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG) und des erheblichen Sozialhilfebezugs (Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG) der Beschwerdeführerin. Wenige Tage nach diesem Entscheid liessen die Genannten um Verlängerung der ihnen angesetzten Ausreisefrist ersuchen, da ihr Sohn bzw. Bruder D seinen 18. Geburtstag unbedingt mit der Mutter feiern wolle, die Beschwerdeführerin sich am 8. November 2018 einer Operation unterziehen müsse und sie zudem ihren Arbeitsvertrag erst per 31. Januar 2019 auflösen könne. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 wies der Beschwerdegegner dieses Gesuch ab, und die Beschwerdeführenden wären – nach dem erfolglosen Durchlaufen des kantonalen Rechtsmittelwegs – verpflichtet gewesen, die Schweiz bis am 31. März 2019 zu verlassen (VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795 [nicht auf www.vgrzh.ch]).
Noch während des Rechtsmittelverfahrens, am 12. Februar 2019, war die Beschwerdeführerin jedoch erneut an den Beschwerdegegner gelangt und hatte diesen darum ersucht, "im Rahmen einer Wiedererwägung nochmals zu prüfen", ob ihr und dem Beschwerdeführer oder allenfalls nur diesem eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.
4.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316). Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 3 mit Hinweisen).
Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).
4.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Gesuch um (teilweise) Wiedererwägung der beschwerdegegnerischen Verfügung vom 20. Dezember 2016 damit, dass sie ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen könne, ohne sich der Kindsentziehung nach Art. 220 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) strafbar zu machen, weil ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihren fremdplatzierten Sohn, den Beschwerdeführer, im Jahr 2016 entzogen und bislang nicht wiedererteilt worden sei; "[a]uf der anderen Seite, ginge sie alleine und liesse das Kind zurück, wäre dieses illegal in der Schweiz, was unter Umständen die sie zurückhaltenden Behörden einem Strafverfahren aussetzen würde".
Die Kammer hat jedoch bereits im Entscheid vom 11. April 2018 auf entsprechenden Einwand der Beschwerdeführerin hin erwogen, dass der Umstand, wonach ihr nach ihrer Inhaftierung im März 2016 das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihren jüngeren Sohn entzogen worden sei, nichts daran zu ändern vermöge, dass dieser das ausländerrechtliche Schicksal der Mutter zu teilen und mit ihr das Land zu verlassen habe (VGr, 11. April 2018, VB.2017.00710, E. 6 [nicht auf www.vgrzh.ch]; gleichlautend auch der ebenfalls die Beschwerdeführerin betreffende Entscheid VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795, E. 4.1 [nicht auf www.vgrzh.ch]). Dieser Auffassung folgte das Bundesgericht in seinem Urteil vom 17. September 2018, wobei es darüber hinaus betonte, dass dem damals sechsjährigen Knaben die Ausreise ins gemeinsame Heimatland zugemutet werden könne, zumal er bis dahin mit der Mutter spanisch gesprochen habe und seine Grossmutter, welche sich in der Vergangenheit bereits in der Schweiz um ihn gekümmert habe, sowie sein Vater ebenfalls in der Dominikanischen Republik lebten (BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E. 5.2).
Inwiefern sich die Situation seither massgeblich verändert hätte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil lässt sich den Akten entnehmen, dass der Beschwerdeführer – was die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht noch nicht vorgebracht hatte und deshalb vom Bundesgericht trotz entsprechendem Einwand nicht mehr berücksichtigt werden konnte – zumindest im Jahr 2018 während mehrerer Monate wieder bei der Beschwerdeführerin wohnte und mehrwöchige Ferienreisen mit ihr unternahm, was die Zumutbarkeit der angeordneten gemeinsamen Ausreise für den Knaben eher noch erhöhte (BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E. 2.2, wonach der Beschwerdeführer per 1. Februar 2018 zur Mutter zurückgekehrt sei). Auch wird eine Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die sorgeberechtigte Mutter und damit die gemeinsame Ausreise von Mutter und Sohn in dem im vorliegenden Verfahren neu eingereichten Bericht der zuständigen KESB vom 14. Juni 2019 nicht ausgeschlossen, sondern darin lediglich darauf hingewiesen, dass entsprechende Schritte "im Voraus sorgfältig geplant und umgesetzt werden" müssten und eine volle Rückübertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin mit Blick auf das Kindswohl so lange als nicht vertretbar eingestuft würde, als diese keine konkreten Angaben zu ihrer künftigen Wohn- und Arbeitssituation machen könne. Die Umstände lassen sich insofern nicht mit denjenigen vergleichen, welche dem von der Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten angerufenen Bundesgerichtsentscheid vom 12. Februar 2020 (2C_800/2018) zugrunde lagen, fehlte es dort doch – anders als hier – an einer gegen das Kind gerichteten ausländerrechtlichen Verfügung (E. 5.2 ff.), sodass die Wegweisung der Mutter zur Trennung vom fremdplatzierten aufenthaltsberechtigten Kind geführt hätte (vgl. dazu auch BGr, 26. Juni 2017, 5A_618/2016, E. 2.1, wonach die Mutter ein fremdplatziertes Kind nicht ohne Weiteres ins Ausland mitnehmen könne und die Ausländer- bzw. Asylbehörden wie vorliegend eine gegen das Kind gerichtete Verfügung erlassen müssten, wenn sie wollten, dass das Kind mit der Mutter die Schweiz verlasse). Das Bundesgericht machte die Erteilung einer vom rechtmässigen Aufenthalt des Kinds abgeleiteten Aufenthaltsbewilligung an die Mutter im erstzitierten Entscheid zudem explizit davon abhängig, dass diese nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise zwecks Verlängerung ihres Anwesenheitsrechts auf die Aufrechterhaltung der Kindesschutzmassnahme hinwirke. Solches legt das Verhalten der Beschwerdeführerin hier aber gerade nahe, zumal sie es bislang über Monate hinweg unterlassen hat, konkrete Schritte zur Regelung ihrer Zukunft in der Heimat bzw. in Italien, wo sie offenbar aufenthaltsberechtigt ist, zu treffen und – allenfalls mithilfe der Beiständin ihres Sohns – die Ausreise auch des Beschwerdeführers in die Wege zu leiten. In dem vorerwähnten KESB-Bericht wird der Beschwerdeführerin denn auch implizit vorgeworfen, einzig aus "Praktikabilitätsgründen (Nähe zur Schweiz)" nach Italien ausgereist zu sein, wo sie über keinerlei sozialen Kontakte verfüge, anstatt in die Heimat, wo ihre Eltern und der Vater des Beschwerdeführers leben, zu welchen das Kind früher eine gute Beziehung unterhalten hat und welche diesem bei der Reintegration behilflich sein könnten (vgl. auch den Bericht der Beiständin des Kinds vom 11. Juni 2019, wonach "diese ungeklärte Situation [keine Wohnung und keine Arbeit in Italien] für die Mutter eine extreme Stresssituation" bedeute, weshalb das Kindswohl akut gefährdet wäre, wenn man der Beschwerdeführerin "während den Ausreisevorbereitungen ihren Sohn komplett anzuvertrauen würde"; siehe zum Ganzen auch VGr, 20. Februar 2019, VB.2018.00795, E. 4.1 [nicht auf www.vgrzh.ch]).
4.4 Damit konnten die Beschwerdeführenden nicht dartun, dass Sachumstände vorlägen, welche eine Wiedererwägung ihrer rechtskräftigen Wegweisung geboten erscheinen liessen.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine neue Ausreisefrist anzusetzen, wobei er – ähnlich wie beim Wegweisungsvollzug gesundheitlich beeinträchtigter Ausländerinnen und Ausländer – bei der Gestaltung der weiteren Ausreisemodalitäten seiner besonderen Situation angemessen Rechnung zu tragen haben wird, dies etwa dadurch, dass er den Ausreisetermin rechtzeitig im Voraus seiner Beiständin und der Institution kommuniziert und den Internationalen Sozialdienst (nochmals) einschaltet. Soweit es die Umstände erfordern, wird der Beschwerdegegner sein Vorgehen ausserdem mit der zuständigen KESB zu koordinieren haben. Diesbezüglich gilt es allerdings nochmals festzuhalten, dass die KESB die Ausreise des rechtskräftig weggewiesenen Knaben nicht verhindern kann (so ausdrücklich BGr, 26. Juni 2017, 5A_618/2016, E. 2.1), sondern einzig auf Basis des Wegweisungsentscheids zu prüfen hat, wie das Kindswohl bis zur Ausreise und in deren Rahmen am besten gewahrt werden kann.
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.2 Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführenden geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
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