Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2018.00601
Urteil
des Einzelrichters
vom 10. Oktober 2018
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiber José Krause.
In Sachen
A,vertreten durch B, dieser substituiert durch lic. iur. C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Bestätigung Durchsetzungshaft (G.-Nr. 01),
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt das Kantons Zürich ordnete am 3. August 2018 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AuG genommen werde. Am 10. September 2018 wurde A verhaftet.
II.
Mit Eingabe vom 11. September 2018 beantragte das Migrationsamt beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, ihre Haftanordnung zu bestätigen und die Haft bis am 9. Dezember 2018 zu bewilligen. Mit Entscheid vom 12. September 2018 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und bewilligte sie bis zum 11. Oktober 2018.
III.
Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 19. September 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die unverzügliche Aufhebung der Durchsetzungshaft sowie eine Entschädigung für die zu Unrecht erstandene Haft; eventualiter sei die unentgeltlich Rechtspflege zu bewilligen. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 20. September 2018 abgewiesen. Das Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 26. September 2018 die Beschwerdeabweisung. Nach Fristablauf reichte das Zwangsmassnahmengericht die Akten und seinen Verzicht auf Vernehmlassung ein (beim Gericht eingegangen am 2. Oktober 2018). Weitere Eingaben von A gingen am 26. September 2018 und am 5. Oktober 2018 ein.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.
2.
Der Beschwerdeführer reiste am 15. Juni 2003 in die Schweiz ein und stellte am 18. Juni 2003 ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration SEM) trat mit Entscheid vom 25. September 2003 auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. Trotz unmittelbar einsetzender Bemühungen der Behörden um Identifikation des Beschwerdeführers waren diese bis anhin nicht erfolgreich. Auf Anfrage des Migrationsamts vom 8. August 2017 schrieb das SEM am 8. September 2017, ohne neue Elemente zur Identität des Beschwerdeführers mache ein Identifizierungsantrag an die algerischen Behörden keinen Sinn. Mit Schreiben vom 12. Juli 2018 hielt das SEM erneut fest, dass neue Elemente benötigt werden, damit die Identifikationsabklärungen durch die zuständige Behörde in Algier wiederaufgenommen werden könne.
Der Beschwerdeführer befindet sich seit 2003 in der Schweiz. Wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz ist er mit der gesetzlichen Maximalstrafe von insgesamt einem Jahr Freiheitsstrafe belegt worden. Mit bis am 14. April 2013 befristeter Verfügung vom 4. Oktober 2012 wurde der Beschwerdeführer sodann auf das Gebiet des Zürcher Stadtkreises 9 eingegrenzt. Mit Verfügung vom 9. Juni 2016 wurde er für zwei Jahre auf das Gemeindegebiet Lindau eingegrenzt. Die mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 angepasste Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf, Kloten resp. Lindau wurde vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 5. April 2018 insoweit aufgehoben, als damit eine alternative Eingrenzung des Beschwerdeführers auf die Gemeindegebiete von Urdorf und Kloten angeordnet wurde.
3.
3.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AuG).
3.2 Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1; 133 II 97 E. 2.2).
Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).
3.3 Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine genügenden Hinweise auf eine fehlende Kooperation des Beschwerdeführers im Rahmen der Identitätsabklärung. Im angefochtenen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts wird darauf hingewiesen, dass ein erneuter Identifizierungsantrag an die algerischen Behörden ohne neue Elemente zur Identität des Beschwerdeführers nicht sinnvoll sei. Eine Ausschaffung des Beschwerdeführers sei einzig möglich, wenn er sein Verhalten ändern und mit den Behörden bezüglich seiner Ausreise kooperieren würde.
Anlässlich einer polizeilichen Einvernahme am 28. Juli 2015 gab der Beschwerdeführer an, die algerische Botschaft kontaktiert und sich um Reisedokumente bemüht zu haben. Die algerische Botschaft habe ihn indes weggewiesen. Die gleichlautende Aussage machte er anlässlich seiner Haftanhörung am 12. September 2018. Es ist nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer, der im Jahr 2003 in die Schweiz eingereist war und hier seit 15 Jahren lebt, über das Bisherige hinaus tatsächlich weitergehende Angaben zu seiner Herkunft machen kann. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer selbst Papiere beschaffen und legal ausreisen könnte. Sodann lieferte die im Auftrag der Beschwerdegegnerin durchgeführte Effektenkontrolle keine Hinweise auf eine andere Herkunft des Beschwerdeführers (vgl. E-Mail vom 2. Mai 2018) und liess mithin keine Verschleierung der Identität erkennen.
Zusammenfassend bestehen keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Wegweisung aufgrund des persönlichen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht vollzogen werden kann. Dies könnte ebenso auf eine fehlende Kooperation der ausländischen Behörden zurückzuführen sein.
Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit jedoch für die Anordnung von Durchsetzungshaft genügen können (vgl. BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 3), erscheint deren Anordnung grundsätzlich als zulässig. Indessen ist zu prüfen, ob sich die Haft als verhältnismässig erweist.
3.4 Das öffentliche Interesse an der angeordneten Beugehaft wird dadurch relativiert, dass vorliegend nicht klar ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt in der Lage ist, weitere Angaben zur Person oder Bemühungen zur Papierbeschaffung zu machen.
Bezüglich des entgegenstehenden Interesses des Beschwerdeführers fällt Folgendes in Betracht: Der Beschwerdeführer befindet sich gemäss den Angaben von F in Zürich mit dieser in einer eheähnlichen Beziehung; auch sei der Beschwerdeführer Vater des im März 2018 geborenen Kindes. Dem Schreiben von F liegt eine Ausweiskopie bei. Sodann ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gesundheitlich angeschlagen ist. Aufgrund der (auch aktuell diagnostizierten) depressiven Erkrankung war bereits vor einem Jahr im Arztzeugnis vom 29. September 2017 festgehalten worden, dass dem Beschwerdeführer die Verlegung in eine unterirdische Notunterkunft nicht zumutbar sei. Obschon aus den Erkrankungen offenbar nicht auf eine fehlende Hafterstehungsfähigkeit zu schliessen ist, muss angesichts der dargelegten persönlichen Verhältnisse davon ausgegangen werden, dass die Inhaftierung für den Beschwerdeführer – verglichen mit dem Normalfall –insgesamt einen besonders schweren Eingriff darstellt.
Angesichts dessen und angesichts des relativierten öffentlichen Interesses erweist sich die angeordnete Durchsetzungshaft nach Art. 78 Abs. 1 AuG als unverhältnismässig, zumal der Beschwerdeführer – wie gesehen – wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz bereits mit der gesetzlichen Maximalstrafe von insgesamt einem Jahr Freiheitsentzug belegt worden ist.
4.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 12. September 2018 aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Haft zu entlassen.
5.
Der Beschwerdeführer beantragt die Ausrichtung einer Genugtuung wegen unrechtmässiger Inhaftierung.
Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über Ansprüche Privater gegen den Kanton die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung dieses Antrags der Beschwerde daher nicht zuständig. Auf das entsprechende Begehren ist nicht einzutreten.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt, weshalb die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 12. September 2018 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft zu entlassen.
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 1'060.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 400.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an …
Abkürzungsverzeichnis:
AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus länder (SR 142.20)
VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)
GebV VGR Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252)