Dienstleistungsverbot

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2018.00110

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Juli 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

Gesellschaft A,

vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsbedingungen,Arbeitsmarktaufsicht,

Beschwerdegegner,

betreffend Dienstleistungsverbot ,

hat sich ergeben:

I.

Die Gesellschaft A mit Sitz in einem EU-Staat entsandte im August 2016 zwei Arbeitnehmer auf eine Baustelle im Kanton Zürich. Nach einer Bau­stellenkontrolle am 10. August 2016 durch die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (AKZ) wurde die Gesellschaft von Letzterer mit Schreiben vom 11. August sowie vom 7. September 2016 aufgefordert, verschiedene – explizit bezeichnete – Unterlagen einzureichen, um die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen zu belegen. Beide Schreiben blieben unbeantwortet, weshalb die AKZ die Angelegenheit an die "Paritätische Berufskommission Schreiner Kanton Zürich" (PBK) weiterleitete, welche die Gesellschaft A mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 dazu anhielt, ihr die verlangten Unterlagen bis am 9. Januar 2017 einzureichen, ansonsten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) Meldung erstattet werde. Solches geschah – nach Ausbleiben einer fristgerechten Reaktion seitens der Angeschriebenen – am 8. Februar 2017. Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 räumte das AWA der Gesellschaft A daraufhin Gelegenheit ein, ihr "letztmalig bis 9. März 2017" die erforderlichen Unterlagen an die angegebene Adresse zuzusenden unter Androhung insbesondere der Verhängung einer Dienstleistungssperre von einem bis zu fünf Jahren im Unterlassungsfall.

Nachdem innert der angesetzten Frist keine Antwort beim AWA eingegangen war, erliess dieses mit Verfügung vom 5. April 2017 gegenüber der Gesellschaft A gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. b in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung (vgl. AS 2003 1370 ff., 1373) des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) "ein Dienstleistungsverbot in der Schweiz während 12 Monaten" wegen eines Verstosses gegen die Auskunftspflicht.

II.

Hiergegen liess die Gesellschaft A bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom 19. Januar 2018 abwies.

III.

Am 20. Februar 2018 liess die Gesellschaft A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und die Aufhebung des Rekursentscheids vom 19. Januar 2018 sowie der Verfügung des AWA vom 5. April 2017 unter Entschädigungsfolge beantragen. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 15./16. März 2018 unter Verweis auf die Begründung ihres Entscheids ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge.

Eine ihr aufgrund ihres ausländischen Sitzes auferlegte Kaution von Fr. 2'100.- leistete die Gesellschaft A fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts

wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa im Bereich des Vollzugs des Entsendegesetzes bzw. der sogenannten flankierenden Massnahmen können beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner § 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und §§ 58 Abs. 1 sowie 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 1 lit. D Ziff. 9 sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

2.

2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 EntsG müssen arbeitgebende Personen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland, welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden, damit diese dort für einen bestimmten Zeitraum auf ihre Rechnung und unter ihrer Leitung sowie im Rahmen eines zwischen ihnen und dem Leistungsempfänger bestehenden Vertragsverhältnisses eine Arbeitsleistung erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zu ihrer Unternehmensgruppe gehört (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG), den Entsandten mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinn von Art. 360a des Obligationenrechts (SR 220) insbesondere in den Bereichen der minimalen Entlöhnung sowie der Arbeits- und Ruhezeit vorgeschrieben sind. Sie haben den zuständigen Kontrollorganen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der entsprechenden Anforderungen belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG).

Die Zuständigkeit für die Kontrollen richtet sich dabei nach der im Einzelfall massgeblichen Rechtsgrundlage; bezüglich der Bestimmungen eines allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags obliegt sie den mit dessen Durchsetzung betrauten paritätischen Organen, welche zur Erfüllung ihrer Kontrollaufgaben Hilfspersonen beiziehen können (Art. 7 Abs. 1 lit. a und Art. 7a Abs. 1 EntsG).

2.2 Kommt eine arbeitgebende Person ihrer Herausgabe- bzw. Auskunftspflicht nicht nach, erteilt sie wissentlich falsche Auskünfte oder verweigert sie die Auskunft, wird sie nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG (in der vorliegend zeitlich massgeblichen Fassung) mit einer Busse bis zu Fr. 40'000.- bestraft, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Vergehen des Strafgesetzbuchs vorliegt. Das kompetente Kontrollorgan hat den Verstoss gegen die Auskunftspflicht zudem der zuständigen kantonalen Behörde zu melden, welche dem betreffenden Unternehmen verbieten kann, während eines bis zu fünf Jahren in der Schweiz seine Dienste anzubieten (Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung).

Zuständige Behörde für die Anordnung einer solchen Sanktion im Kanton Zürich ist der Beschwerdegegner (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG und § 8 der Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörden gemäss Entsendegesetz [LS 823.41]).

3.

3.1 Die Entsendung der beiden kontrollierten Arbeitnehmer durch die Beschwerdeführerin im August 2016 war unstreitig vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst und die PBK als die gemäss Art. 57 des – in Anbetracht der kontrollierten Tätigkeit – anwendbaren allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für das Schweizerische Schreinergewerbe vom 21. November 2014 (nachfolgend: ave GAV des Schreinergewerbes [www.seco.admin.ch > Arbeit

Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen Gesamtarbeitsverträge > Gesamtarbeitsverträge Bund Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge]) zuständige Kontrollbehörde im Sinn von Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG bzw. die AKZ als deren Hilfsperson nach Art. 7a Abs. 1 EntsG (www.awa.zh.ch Arbeitsbedingungen > Vollzug Flankierende Massnahmen [zuletzt abgerufen am 12. Juni 2018]) insofern befugt, von der Beschwerdeführerin die Herausgabe der die Arbeits- und Lohnbedingungen der beiden Entsandten dokumentierenden Unterlagen zu verlangen.

Weder bestreitet die Beschwerdeführerin sodann, es unterlassen zu haben, den wiederholten Aufforderungen der PBK bzw. der AKZ fristgerecht nachzukommen, noch macht sie geltend, dem Beschwerdegegner die verlangten Unterlagen innert (ultimativer) Frist an die angegebene Adresse zugestellt zu haben; sie wendet jedoch ein, der PBK mit Schreiben vom 20. Februar 2017 "diverse Unterlagen" (Kopien der Arbeitsaufzeichnungen, Arbeitsverträge, Fähigkeitszeugnisse, Lohnabrechnungen, Reisekostenabrechnungen und Hotelrechnungen etc.) zugesandt und auf diese Weise bzw. aufgrund der Weiterleitungspflicht der PBK die vom Beschwerdegegner angesetzte Frist gewahrt zu haben, weshalb "[d]ie Grundlage für ein Dienstleistungsverbot [… ] nicht gegeben" sei.

3.2 Laut § 5 Abs. 2 VRG sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amts wegen und in der Regel unter Benachrichtigung des Absenders an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten, wobei für die Einhaltung der Fristen der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend ist. Ziel dieser Bestimmung ist es, Verfahrensverzögerungen zu verhindern sowie Fristen und Rechtshängigkeit zu wahren, wenn sich ein Rechtsuchender mit einer Eingabe versehentlich (bzw. ohne bösgläubig zu sein) an eine unzuständige Behörde wendet (zum Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 5 N. 40). Erfolgte eine Eingabe dagegen nicht versehentlich, sondern bewusst bei der unzuständigen Instanz, darf auf die Weiterleitung an die zuständige Instanz verzichtet werden. Eine solche Absicht darf aber nur dann unterstellt werden, wenn unter den gegebenen Umständen von einer offenkundig nicht irrtümlichen Einreichung bei der unzuständigen Instanz ausgegangen werden muss, sodass das der Weiterleitungspflicht zugrundeliegende Fristwahrungsziel keinen Schutz verdient. Im Fall einer wissentlichen Eingabe bei einer unzuständigen Instanz entfällt nicht nur die Weiterleitungspflicht, sondern auch die fingierte Fristwahrung (zum Ganzen Plüss, § 5 N. 51; ferner VGr, 26. April 2018, VB.2018.00223, E. 2.1 [nicht auf www.vgrzh.ch], und 4. Januar 2018, VB.2017.00789, E. 3.2.2). Gleiches gilt, wenn eine Gesuchstellerin bzw. ein Gesuchsteller gleichlautende Eingaben an mehrere Behörden richtet, von welchen nur eine zuständig ist (Plüss, § 5 N. 52).

Die Weiterleitungspflicht nach § 5 Abs. 2 VRG trifft nur die Verwaltungs(rechtspflege)­behörden des Kantons Zürich sowie der Zürcher Bezirke und Gemeinden (Plüss, § 5 N. 45; ferner auch Plüss, § 4 N. 8). Der Regelung kommt allerdings der Charakter eines allgemein gültigen Verfahrensgrundsatzes zu, weshalb etwa unter Umständen auch Private bzw. juristische Personen des Privatrechts, welche staatliche Aufgaben wahrnehmen, eine Weiterleitungspflicht treffen kann, wenn sie von einer Partei – innert dieser laufenden Frist – aus Versehen angerufen wurden (vgl. BGE 140 III 636 E. 3.5 f. mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Vorausgesetzt ist freilich, dass es sich bei der versehentlich angerufenen nicht um irgendeine Person handelt, sondern diese als der fristansetzenden vorgelagerte "Stelle" in Wahrnehmung einer Staatsaufgabe mit der Angelegenheit befasst war (vgl. etwa die Regelung in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 [sGS 951.1; hierzu auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 27. April 2016, B 2014/105, E. 4.3 f., abrufbar unter www.gerichte.sg.ch]).

3.3 Vorliegend enthielt das mit dem Briefkopf des Amts versehene Schreiben des Beschwerdegegners vom 9. Februar 2017 die unmissverständliche Aufforderung, die zur Überprüfung der Arbeits- und Lohnbedingungen erforderlichen Unterlagen bis 9. März 2017 an seine Adresse zuzustellen, ansonsten androhungsgemäss verfahren werde ("Die Unterlagen […] senden Sie bitte an: Amt für Wirtschaft und Arbeit [–] Arbeitsbedin­gungen/JDI [–] Postfach [–] CH-8090 Zürich"). Die Beschwerdeführerin aber liess "die angeforderten Unterlagen soweit im Land ihres Sitzes vorliegend und notwendig" am 20. Februar 2017 durch ihren Steuerberater, einen Fachberater für internationales Steuerrecht, an die PBK zustellen, wobei das Begleitschreiben nicht nur ausschliesslich an diese adressiert ist, sondern darin auch allein die von der PBK im Schreiben vom 19. Dezember 2016 angegebene – nicht mit derjenigen des Beschwerdegegners identische – Fallnummer aufgeführt wird. Wie Letzteres nimmt das Schreiben der Beschwerdeführerin überdies im Betreff Bezug auf den Ort der das Ver­fahren auslösenden Kontrolle.

Die PBK, der das Schreiben des Beschwerdegegners – soweit ersichtlich – nicht in Kopie zugestellt worden war, hatte insofern keinen Grund zur Annahme, dass sich die Eingabe vom 20. Februar 2017 nicht auf ihr vorangegangenes Schreiben vom 19. Dezember 2016 und das bei ihr hängige Verfahren beziehe. Wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend hervorhebt, kommen der PBK nämlich nebst der Zusammenarbeit mit den anderen Kontrollorganen gemäss Entsendegesetz auch eigenständige Sanktionsbefugnisse gestützt auf den ave GAV des Schreinergewerbes zu; so kann sie dem kontrollierten Unternehmen bei einem Verstoss gegen den Gesamtarbeitsvertrag etwa die Kontroll- und Verfahrenskosten auferlegen oder Konventionalstrafen ausfällen (sogenannter Vollzugsdualismus, vgl. Art. 52 und 57 ave GAV des Schreinergewerbes; siehe hierzu Botschaft zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit vom 2. März 2012, BBl 2011 3397 ff., 3412 ff.). Auf diese Möglichkeiten war die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 19. Dezember 2016 explizit hingewiesen worden.

3.4 Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, es wäre Sache der PBK gewesen, das offensichtlich aufgrund mangelnder Sorgfalt ausschliesslich an sie gerichtete bzw. versandte Schreiben innert – ihr noch dazu unbekannter – Frist an den Beschwerdegegner weiterzuleiten, lässt sich demnach bereits aus diesem Grund nicht folgen (vgl. BGr, 12. März 2008, 2C_98/2008, E. 2.3). Offenbleiben kann, ob die als privatrechtlicher Verein organisierte PBK dessen ungeachtet überhaupt eine Weiterleitungspflicht traf bzw. eine solche generell trifft.

Damit entfällt die fingierte Fristwahrung und erweist sich die vom Beschwerdegegner angeordnete Dienstleistungssperre von einem Jahr als rechtmässig.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtkosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Der Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen steht in der Regel keine Parteientschädigung zu, weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2; Plüss, § 17 N. 51). Es liegen keine besonderen Umstände vor, welche vorliegend die ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigten.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an: …

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Die Beschwerde ist gutzuheissen.

Der Beschwerdegegner verfügte gegenüber der Beschwerdeführerin ein Dienstleistungsverbot wegen Verstosses gegen die Auskunftspflicht, nachdem die PBK als primär zuständiges Kontrollorgan Meldung erstattet hatte. Die PBK hatte damit als Vollzugsorgan Kenntnis davon, dass der Beschwerdegegner wegen der Nichteinreichung von Unterlagen gegenüber der Beschwerdeführerin tätig werden müsse. Unter diesen Umständen verlangte die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus dem Grundsatz des Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) abgeleitete Weiterleitungspflicht, die sich ohne gegenteilige Regelung auf die gesamte Rechtsordnung bezieht (vgl. etwa BGE 118 Ia 241 E. 3c, 121 I 93 E. 1d) und damit insbesondere bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht durch kantonale Behörden und mit dem Gesetzesvollzug betraute Private – welche also insoweit als Verwaltungsträger agieren – gilt, dass die PBK die an sie zugestellten Unterlagen an den Beschwerdegegner weiterleite. Das triff vorliegend umso mehr zu, als bereits Art. 8 EntsG eine Koordinations- und Zusammenarbeitspflicht der Kontrollorgane statuiert, die Zustellung der verlangten Unterlagen an die PBK statt an den Beschwerdegegner für die Beschwerdeführerin die Verhängung der Dienstleistungssperre zur Folge hat und schliesslich auch die aus dem Fairnessprinzip und dem Gebot von Treu und Glauben (vgl. Art. 29 Abs. 1 und Art. 9 BV) abgeleiteten verfahrensrechtlichen Treuepflichten eine Weiterleitung gebieten.