Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2017.00826
Urteil
der 4. Kammer
vom 23. April 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Fürsorgebehörde C,
vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Erneuerung der Betriebsbewilligung ,
hat sich ergeben:
I.
A betreibt in der Gemeinde C eine Kinderkrippe mit 22,5 (sogenannt gewichteten) Plätzen. Am 29. September 2016 ersuchte sie die Fürsorgebehörde C um Verlängerung der Betriebsbewilligung. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 erteilte die Fürsorgebehörde C A eine bis zum 31. Dezember 2020 gültige Bewilligung unter Auflagen. Unter anderem hielt sie Folgendes fest:
"4. Das Platzangebot für die Kinderkrippe beträgt maximal 22.5 gewichtete Ganztagesplätze, davon sind sieben Ganztagesplätze für Säuglinge (sieben Kinder bis 18 Monate à 1,5 = 10.5 gewichtete Ganztagesplätze).
5. Für das Platzangebot von 22.5 gewichteten Betreuungsplätzen, einer wöchentlichen Öffnungszeit von fünf Tagen und jährlichen 242 Betriebstagen braucht die Kinderkrippe mindestens folgenden Stellenplan:
5.1 371 Stellenprozente (inkl. 50 % Krippenleitung) an pädagogisch-qualifiziertem Personal und
5.2 311 Stellenprozente (ohne Kochpersonal) an pädagogisch-geeignetem Personal
5.3 65 Stellenprozente für Administration und Kochpersonal
6. Auflagen zur Betriebsbewilligung
6.1 Aktuell führt die Kinderkrippe nur eine Gruppe und dafür ist das aktuell angestellte Personal ausreichend. Grössere Veränderungen in der Auslastung sind der Fürsorgebehörde zu melden (+5 besetzte gewichtete Plätze). Dafür müssen neue Personen angestellt und der Fürsorgebehörde unaufgefordert gemeldet werden. Kopien der Ausbildungsdiplome und der Strafregisterauszüge sind der Abklärungsstelle einzureichen.
6.2 Sofern die Auslastung bis 30. Juni 2017 sich gegenüber heute nicht verändert, ist die Trägerschaft aufgefordert, der Abklärungsstelle per 30. Juni 2017 den aktuellen Stellenplan und die Belegung für den Monat Juni 2017 einzureichen."
II.
Mit Rekurs vom 18. Januar 2017 dagegen liess A dem Bezirksrat E sinngemäss beantragen, unter Entschädigungsfolge "zuzüglich Mehrwertsteuern" sei in Ziff. 4 des Beschlusses auf die Beschränkung der Anzahl Säuglinge zu verzichten, Ziff. 5 vollständig aufzuheben, eventualiter im Sinn der Kinderkrippenrichtlinien anzupassen, Ziff. 6.1 dahingehend anzupassen, dass Änderungen zu melden seien, sofern sie eine Bewilligungsanpassung notwendig machten, und neues Personal anzustellen sei, sofern die Vorgaben der Krippenrichtlinien wegen zusätzlich betreuter Kinder andernfalls nicht eingehalten würden, sowie Ziff. 6.2 aufzuheben. Der Bezirksrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 6. November 2017 teilweise gut und passte Ziff. 4 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 im Sinn des Antrags von A an; im Übrigen wies er den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I). Er auferlegte die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'240.- A zu ¾ und der Fürsorgebehörde C zu ¼ (Dispositiv-Ziff. II) und sprach in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigungen zu.
III.
A liess am 8. Dezember 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge "zuzüglich Mehrwertsteuer" seien der Rekursentscheid – soweit den Rekurs abweisend – sowie Ziff. 5 und 6.2 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 aufzuheben, eventualiter sei Ziff. 5 der Ausgangsverfügung dahingehend anzupassen, dass der Personalbedarf nach Massgabe der Krippenrichtlinien der Bildungsdirektion jederzeit eingehalten werde. Der Bezirksrat E verzichtete am 3. Januar 2018 unter Verweis auf die Begründung seines Entscheids auf eine Vernehmlassung; die Fürsorgebehörde liess am 17. Januar 2018 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge schliessen. Mit weiteren Eingaben von A vom 19. Februar 2018 und der Fürsorgebehörde C vom 1. März 2018 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer Fürsorgebehörde etwa betreffend eine Krippenbewilligung nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, § 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. c Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
1.2 Angefochten ist unter anderem die Auflage, die Beschwerdeführerin habe, sofern sich die Auslastung bis dahin nicht verändere, "per 30. Juni 2017 den aktuellen Stellenplan und die Belegung für den Monat Juni 2017 einzureichen". Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin heute noch ein Interesse daran haben sollte, von der Beschwerdeführerin eine Aufstellung über die Anzahl per Ende Juni 2017 angestellter Personen sowie die Anzahl der im Juni 2017 betreuten Kinder zu erhalten. Die Beschwerdegegnerin geht denn auch selber davon aus, dass die Auflage "zum Vornherein gegenstandslos geworden" sei. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdegegnerin darin, die Auflage müsse dergestalt umgedeutet werden, dass die fraglichen Dokumente sechs Monate nach Rechtskraft des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 einzureichen seien. Das widerspräche offenkundig dem klaren Wortlaut der Auflage und ergäbe hier auch keinen Sinn, da die Beschwerdegegnerin nach eigenen Angaben ja gerade das Ziel verfolgte, ein halbes Jahr nach Bewilligungserteilung zu überprüfen, ob die Auflagen eingehalten würden. Sie nahm damit in Kauf, dass die Auflage wegen Zeitablaufs gegenstandslos werden könnte, bevor sie in Rechtskraft erwachsen wäre. Das Verfahren ist deshalb insofern als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Es bleibt – auch mit Blick auf die Kostenverteilung im Rekursverfahren – anzumerken, dass nicht einleuchtet, weshalb die Beschwerdeführerin bei unveränderter Auslastung nach sechs Monaten einen Stellen- und Belegungsplan einreichen müsste, während sie nach dem Wortlaut der Auflage bei einer Erhöhung der Auslastung um weniger als fünf gewichtete Plätze dazu nicht verpflichtet wäre (vgl. auch Ziff. 6.1 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016). Darüber hinaus rechtfertigt sich im Rahmen der üblichen Aufsichtstätigkeit nicht, ohne wesentliche Veränderung der Verhältnisse bereits nach sechs Monaten erneut Angaben zur Auslastung und zur Anzahl Angestellter zu verlangen; ein solches Vorgehen könnte sich allenfalls rechtfertigen, wenn der Krippenbetrieb zuvor negativ aufgefallen wäre, was hier nicht der Fall ist.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit. Nach Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit. Der Betrieb einer Kinderkrippe ist eine unmittelbar auf Erwerb oder Gewinn gerichtete, privatwirtschaftliche Tätigkeit und fällt daher in den sachlichen Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit.
Nach Art. 36 BV ist der Eingriff in ein Freiheitsrecht zulässig, soweit er auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegt (Abs. 2), verhältnismässig ist (Abs. 3) und den Kerngehalt des Freiheitsrechts nicht verletzt (Abs. 4). Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang primär, die streitgegenständlichen Auflagen beruhten auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage.
2.2 Eine Freiheitsbeschränkung muss grundsätzlich in einem Rechtssatz vorgesehen sein. Der Rechtssatz muss genügend bestimmt, das heisst so präzise formuliert sein, dass die Bürgerinnen und Bürger ihr Verhalten nach den vorhersehbaren Folgen richten können (Rainer Schweizer, St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 2014, Art. 36 N. 15 mit zahlreichen Hinweisen).
Schwere Eingriffe in ein Freiheitsrecht bedürfen einer formell-gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV). Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Statuierung einer Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufs oder Gewerbes einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar und bedarf einer formell-gesetzlichen Grundlage. Das schliesst jedoch nicht aus, dass das formelle Gesetz sich auf die Regelung der Grundzüge beschränkt und die nähere Ausgestaltung der Einzelheiten einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb mit Hinweisen; BGr, 26. Februar 2010, 2C_564/2009, E. 7.1).
2.3 Wer Pflegekinder aufnimmt, bedarf gemäss Art. 316 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) einer Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer anderen vom kantonalen Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes und steht unter deren Aufsicht. Nach Art. 316 Abs. 2 ZGB erlässt der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen, was er mit der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO, SR 211.222.338) getan hat. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO darf einer Kinderkrippe die Bewilligung unter anderem nur erteilt werden, wenn die leitende Person sowie die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach Persönlichkeit, Gesundheit, erzieherischer Befähigung und Ausbildung für ihre Aufgabe geeignet sind und die Zahl der Mitarbeitenden für die zu betreuenden Minderjährigen genügt.
Verordnungen des Bundesrats können vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit geprüft werden. Beruht die Verordnung auf einer Gesetzesdelegation, ist die Prüfung jedoch darauf zu beschränken, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser Spielraum für die rechtsanwendenden Behörden nach Art. 190 BV verbindlich (BGE 137 III 217 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen). Hier hat der Bundesgesetzgeber sich darauf beschränkt, den Grundsatz der Bewilligungspflicht im Gesetz festzuhalten, und die Regelung der Einzelheiten an den Bundesrat delegiert (vgl. auch BBl 1974 II 1 ff., 88). Damit liegt ein weiter Ermessensspielraum bezüglich der Regelung der Bewilligungsvoraussetzungen vor, der bezüglich des hier interessierenden Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO eingehalten wurde. Es liegt somit eine genügende gesetzliche Grundlage vor.
Ob die in der Verordnung über die Bewilligungen im Bereich der ausserfamiliären Betreuung vom 25. Januar 2012 (LS 852.23) enthaltenen kantonalen Bestimmungen eine genügende gesetzliche Grundlage für weitergehende Bewilligungsauflagen darstellen, braucht nicht geprüft zu werden, weil sich aus dem kantonalen Recht für die hier interessierende Frage keine weitergehenden Bewilligungsvoraussetzungen ergeben. Bei den Krippenrichtlinien der Bildungsdirektion vom 5. September 2014 (https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/leistungen-fuer-fachpersonen-institutionen-behoerden/feb/krippen_horte.html), auf welche sich die Beschwerdegegnerin beruft, handelt es sich nur um eine Verwaltungsverordnung und damit nicht um eine gesetzliche Grundlage (VGr, 22. März 2017, VB.2016.00751, E. 4.3 Abs. 2, und 6. November 2013, VB.2013.00489, E. 2.3 ff.).
2.4 Strittig ist hier, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin detaillierte Vorgaben zum Stellenplan machen darf, wie sie dies in der Ausgangsverfügung getan hat.
Die Bewilligung darf gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO unter anderem nur erteilt werden, wenn die Zahl der Mitarbeitenden für die zu betreuenden Minderjährigen genügt. Die Beschwerdegegnerin hat demnach sicherzustellen, dass die Zahl der Mitarbeitenden und deren Qualifikation eine genügende Betreuung der Kinder gewährleistet. Dafür kann sie die Bewilligung gestützt auf Art. 16 Abs. 2 PAVO unter Auflagen erteilen. Namentlich kann der Betreiberin einer Krippe vorgeschrieben werden, dass sie die ständige Anwesenheit einer bestimmten Zahl von Betreuenden pro bestimmter Anzahl Kinder sicherstellt. In diesem Sinn soll nach Ziff. 3.3.1 der Krippenrichtlinien – die hier im Sinn eines Praxisleitfadens berücksichtigt werden können (vgl. VGr, 6. November 2013, VB.2013.00489, E. 2.5) – in jeder Gruppe einer Krippe mindestens eine ausgebildete Betreuungsperson und bei Gruppen mit mehr als sieben Plätzen eine zweite Betreuungsperson anwesend sein. Dies erscheint sachgerecht und hätte durch die Beschwerdegegnerin als Auflage formuliert werden können.
Die Auflage der Beschwerdegegnerin geht indes weit darüber hinaus, indem sie der Beschwerdeführerin – gestützt auf Berechnungen eines beigezogenen Beraters – auf das Stellenprozent genau vorschreibt, wie viele Mitarbeitende sie bei voller Auslastung mindestens zu beschäftigen hat. Für einen derart weitgehenden Eingriff in die Organisationsautonomie der Beschwerdeführerin fehlt es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Abgesehen von Zuständen, welche eine Gefährdung des Kindswohls befürchten lassen, ist es etwa nicht Sache der Beschwerdegegnerin, darüber zu entscheiden, wie viele Stunden pro Woche die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin zu arbeiten haben, wie diese einen allfälligen Schichtbetrieb organisiert und wie viele Wochen Ferien zu gewähren sind. Die Beschwerdegegnerin hat sich vielmehr auf die Prüfung zu beschränken, ob eine angemessene Kinderbetreuung mit dem vorgesehenen Personalbestand möglich ist. Diese Prüfung hat sodann nicht – wie dies der beigezogene Berater getan hat – anhand eines generellen Massstabs, sondern bezogen auf die konkrete Personalplanung der fraglichen Kinderkrippe zu erfolgen. Es ist mithin zu prüfen, ob die Betreiberin anhand ihres Personalkonzepts nachvollziehbar darlegen kann, dass sie eine genügende Betreuung der Kinder stets – also namentlich auch bei Ausfällen von Mitarbeitenden – sicherzustellen vermag. Soweit der Beschwerdeführerin schliesslich die Pflicht auferlegt wurde, "65 Stellenprozente für Administration und Kochpersonal" vorzusehen, fehlt es bereits an einem erkennbaren Zusammenhang mit einer genügenden Betreuung. Zwar hat die Beschwerdegegnerin sicherzustellen, dass die von ihr betreuten Kinder genügend verpflegt werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. c PAVO). Dies rechtfertigt aber nicht, der Beschwerdeführerin die Anstellung von Kochpersonal vorzuschreiben; vielmehr ist wiederum zu prüfen, ob eine genügende Verpflegung aufgrund des Konzepts der Beschwerdeführerin möglich ist.
Demnach ist Dispositiv-Ziff. 5 der Ausgangsverfügung aufzuheben. Die Beschwerdeführerin führt derzeit nur eine Kindergruppe, wofür die Anzahl Betreuender auch nach Ansicht der Beschwerdegegnerin genügt (vgl. Dispositiv-Ziff. 6.1 Satz 1 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016). Weil keine Hinweise bestehen, dass die Beschwerdeführerin diesen Zustand ändern wollte, besteht derzeit keine Veranlassung, als Ersatz für Dispositiv-Ziff. 5 im Sinn des in Absatz 2 Ausgeführten eine neue Auflage zu verfügen. Der Beschwerdegegnerin steht es aber frei, die Bewilligung nötigenfalls mit einer entsprechenden Auflage zu ergänzen.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Dispositiv-Ziff. I im Rekursentscheid, soweit Ziff. 5 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 bestätigend, sowie Dispositiv-Ziff. 5 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 sind im Sinn der Erwägungen aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin erscheint im Rekursverfahren nunmehr auch bezüglich Dispositiv-Ziff. 5 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 als obsiegend. Der Rekurs gegen Dispositiv-Ziff. 6.2 hätte bei summarischer Betrachtung zudem wohl ebenfalls gutgeheissen werden müssen (vorn E. 1.2 Abs. 2). Damit erscheint die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren nur noch bezüglich Dispositiv-Ziff. 6.1, welche vor Verwaltungsgericht nicht mehr strittig war, als unterliegend. Insgesamt sind die Rekurskosten deshalb in Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids der Beschwerdeführerin zu ¼ und der Beschwerdegegnerin zu ¾ aufzuerlegen.
Weil die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren nunmehr als mehrheitlich obsiegend anzusehen ist, ist ihr eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
4.
Da die Beschwerdegegnerin die teilweise Gegenstandslosigkeit zu vertreten hat und die Beschwerdeführerin im Übrigen obsiegt, rechtfertigt sich, die Gerichtskosten vollständig der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin ist sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II im Beschluss des Bezirksrats E vom 6. November 2017 werden die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'240.- der Beschwerdeführerin zu ¼ und der Beschwerdegegnerin zu ¾ auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 180.-- Zustellkosten,
Fr. 3'180.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Gegen dieses kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
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