Wegweisung (aufschiebende Wirkung) Wiederaufnahme VB.2017.00064

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2017.00672

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. Oktober 2017

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

A,vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

**betreffend Wegweisung (aufschiebende Wirkung)

Wiederaufnahme VB.2017.00064,**

hat sich ergeben:

I.

A. A (ehemals: C), geboren 1964, aus Brasilien, landete am 1. Februar 2016 mit dem Flugzeug von Frankreich herkommend am Flughafen Genf, um in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Als sie am 10. November 2016 vom Flughafen Zürich aus nach Brasilien fliegen wollte, wurde sie anlässlich der Ausreisepasskontrolle durch die Kantonspolizei Zürich angehalten und kontrolliert. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestrafte sie mit Strafbefehl vom 11. November 2016 wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Tags darauf wies sie das Migrationsamt aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 13. November 2016. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) auferlegte ihr sodann am 15. November 2016 ein ab sofort bis 14. November 2019 gültiges Einreiseverbot. Am 18. November 2016 stellte sie im Kanton Genf ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ("Type de demande: mariage").

B. Mit Rekurs vom 18. November 2016 gelangte A an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und beantragte unter anderem, es sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Nachdem die Rekursabteilung nicht unverzüglich einen Zwischenentscheid gefällt hatte, erhob sie Rechtsverzögerungsbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Am 13. Dezember 2016 wies die Rekursabteilung das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. In der Folge schrieb das Verwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren am 28. Dezember 2016 als gegenstandslos geworden ab und stellte fest, dass die Rekursabteilung das Beschleunigungsgebot verletzt habe (VB.2016.00781).

C. Mit Beschwerde vom 30. Januar 2017 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die Sache sei betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen, eventualiter sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei ein Vollzugsstopp anzuordnen und das Migrationsamt anzuweisen, alle Vollzugsvorkehrungen bis zum Entscheid über die Beschwerde zu unterlassen. Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 trat der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde nicht ein, da diese nicht innert der fünftägigen Beschwerdefrist, welche für alle kantonalen Instanzen gelte, eingereicht worden sei (VB.2017.00064).

D. Das Bundesgericht hiess eine hiergegen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit Urteil vom 3. Oktober 2017 (2D_9/2017) gut, hob die Nichteintretensverfügung des Verwaltungsgerichts vom 1. Februar 2017 auf und wies die Sache zur materiellen Prüfung an das Verwaltungsgericht zurück. Es erwog, die Anwendung der äusserst kurzen Beschwerdefrist von fünf Tagen gemäss Art. 64 Abs. 3 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) vor der weiten kantonalen Rechtsmittelinstanz ergebe sich nicht bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, sondern aus einem Leitentscheid (VB.2011.00506) des Verwaltungsgerichts. Die knappe Rechtsmittelbelehrung der Rekursabteilung nenne gar keine Beschwerdefrist. Aus Treu und Glauben dürfe der Beschwerdeführerin aus der ungenügenden Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen.

Gestützt darauf hat das Verwaltungsgericht das Verfahren VB.2017.00672 eröffnet und das Verfahren VB.2017.00064 unter jener Verfahrensnummer wieder aufgenommen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2017 setzte das Verwaltungsgericht dem Migrationsamt und der Vorinstanz eine Frist von fünf Tagen zur Beschwerdeantwort bzw. zur freigestellten Vernehmlassung sowie zur Einreichung der Akten. Zudem ordnete es an, dass bis zu einem gegenteiligen Entscheid des Verwaltungsgerichts sämtliche Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

Das Migrationsamt verzichtete am 17. Oktober 2017, die Rekursabteilung am 18. Oktober 2017 auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 18. Oktober 2017 hielt A (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) an ihren Anträgen fest und informierte das Verwaltungsgericht darüber, dass sie am 19. Juli 2017 den schweizerisch-französischen Doppelbürger E geheiratet habe. Ferner teilte sie mit, das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung sei nach wie vor beim Office de la population et des migrations du canton de Genève hängig.

Die Kammer erwägt:

1.

Richtet sich die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid, ist sie nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Prozessgegenstand ist vorliegend einzig, ob die gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG von Gesetzes wegen fehlende aufschiebende Wirkung des vorinstanzlichen Rekursverfahrens wiederherzustellen ist. Eine Gutheissung der Beschwerde könnte somit keinen Endentscheid herbeiführen, weshalb die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. VGr, 25. August 2010, VB.2010.00368, E. 2.1). Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur; er liegt nur vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (BGE 139 V 604 E. 3.2; 134 II 192 E. 1.4). Macht die Ausländerin in vertretbarer Weise einen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz geltend, ist im Umstand, dass sie die Schweiz während der Dauer des Verfahrens verlassen und den Ausgang des ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland abwarten müsste, ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken (vgl. BGr, 16. Juli 2010, 2C_304/2010, E. 1.3; BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 1.5).

2.

Die Beschwerdeführerin besitzt keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, weshalb gegen sie eine ordentliche Wegweisungsverfügung (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG) erlassen wurde. Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG kommt der Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung keine aufschiebende Wirkung zu; die Beschwerdeinstanz kann indessen innerhalb von 10 Tagen über deren Wiederherstellung entscheiden.

2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Belassung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bzw. über deren Wiederherstellung eine Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. BGr, 14. November 2016, 2C_819/2016, E. 2.2 auch zum Folgenden). Abzuwägen sind die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen gegenüber denjenigen, die gegen eine solche sprechen. Es ist folglich abzuwägen, ob dem Staat bzw. der beschwerdeführenden Partei der durch den Schwebezustand verursachte Nachteil am ehesten zugemutet werden kann; dabei sind die Schwere des drohenden Nachteils wie auch die Wahrscheinlichkeit seines Eintretens zu würdigen und es ist auch die voraussichtliche Dauer des Schwebezustands zu berücksichtigen. Je schwerer der Eingriff für die beschwerdeführende Partei ist, umso eher liegen Gründe für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor. Das Ergebnis des Hauptverfahrens soll nicht verunmöglicht werden.

2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 19. Juli 2017 den schweizerisch-französischen Doppelbürger E (geboren 1947) geheiratet. Als ausländische Ehegattin eines Schweizers hat sie grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesem zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1 AuG). Der Anspruch steht unter dem Vorbehalt, dass er nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften des Ausländergesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zum umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG) und dass keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG) vorliegen. Aus den Akten ergeben sich prima-facie indessen keine Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Scheinehe: Bereits in der polizeilichen Befragung vom 11. November 2016 gab die Beschwerdeführerin an, mit E eine kurze Beziehung geführt zu haben. Sie habe ihn in der Schweiz in einer Kirche kennengelernt. Auf die Frage, ob sie gewillt sei, in ihr Heimatland zurückzukehren, antwortete sie "Ja, sicher, sofort." Aus ihrer Sicht sprächen denn auch keine zwingenden Gründe gegen eine Rückführung ins Heimatland. Dies erscheint glaubhaft, zumal die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer versuchten Ausreise aus der Schweiz polizeilich festgehalten wurde. Auch sind keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG ersichtlich. Da der Ehegatte auch über die französische Staatsbürgerschaft verfügt, kann sich die Beschwerdeführerin zudem auf die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) berufen. Es besteht somit ein gewichtiges Interesse der Beschwerdeführerin, das Verfahren in der Schweiz, wo ihr Ehemann lebt, abzuwarten. Das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Genf ist bereits seit 11 Monaten pendent. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin habe das Office de la population et des migrations du Canton de Genève auf telefonische Nachfrage mitgeteilt, die Amtsstelle sei zurzeit überlastet, weshalb die Verfahrensdauer länger sei. Somit ist nicht in absehbarer Zeit damit zu rechnen, dass über das Gesuch der Beschwerdeführerin entschieden wird. Der durch Verweigerung der aufschiebenden Wirkung verursachte Eingriff in ihr Recht auf Ehe (Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV] bzw. Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK]) wöge schwer, wenn sie das im Kanton Zürich hängige Rekursverfahren im Ausland abwarten müsste. Kommt hinzu, dass das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Einreiseverbot durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 28. August 2017 aufgehoben wurde. Das private Interesse der Beschwerdeführerin überwiegt damit das öffentliche Interesse an der Vollstreckung der Wegweisung während der Dauer des Rekursverfahrens. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Rekursabteilung wird angewiesen, die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Die Sache wird zur materiellen Behandlung der Wegweisungsverfügung an die Rekursabteilung zurückgewiesen.

Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich weitere Ausführungen im Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung des rechtlichen Gehörs.

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin obsiegt im Verfahren VB.2017.00672 vor Verwaltungs­gericht, weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

3.2 Ferner hätte das Verwaltungsgericht aufgrund der bindenden bundesgerichtlichen Auffassung von Beginn weg auf die Beschwerde von A vom 30. Januar 2017 eintreten müssen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens VB.2017.00064 sind daher dem Migrationsamt als Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind für jenes Verfahren nicht zuzusprechen.

4.

Der vorliegende Zwischenentscheid betreffend aufschiebende Wirkung betrifft in der Hauptsache die Zulässigkeit der Wegweisungsverfügung. Gegen Wegweisungsverfügungen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nicht zur Verfügung (Art. 83 lit. c Abs. 4 BGG; vgl. auch BGr, 14. November 2016, 2C_819/2016, E. 1; BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 1.3). Soweit die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) an das Bundesgericht erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur materiellen Prüfung an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wird angewiesen, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Die Gerichtsgebühr im Verfahren VB.2017.00672 wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00672 werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Die Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00064 von insgesamt Fr. 560.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren VB.2017.00672 eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Für das Verfahren VB.2017.00064 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …