Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2016.00716

Urteil

der 2. Kammer

vom 14. Dezember 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A,vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Der 1989 geborene pakistanische Staatsangehörige A reiste am 12. April 2011 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Nach der rechtskräftigen Abweisung seines Asylantrags und trotz der ihm zur Ausreise angesetzten Frist bis zum 3. November 2011 verblieb er weiterhin im Land und galt ab dem 1. September 2013 als verschwunden.

Mit Eingabe vom 4. Januar 2016 ersuchte A um die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit der 1972 geborenen und in Zürich wohnhaften Schweizerin D. Nach Einreichung weiterer Unterlagen und der Beantwortung verschiedener Fragen teilte ihm das Migrationsamt mit Schreiben vom 17. Februar 2016 mit, dass sein Aufenthalt im Kanton Zürich zur Ehevorbereitung für längstens drei Monate (ab Gesuchseinreichung) geduldet werde und er sich während dieser Zeit rechtmässig in der Schweiz aufhalte. A wurde weiter gebeten, "nach erfolgter Heirat unverzüglich, d. h. bis spätestens 3. April 2016" bei der zuständigen Einwohnerkontrolle um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu ersuchen sowie den Eheschein einzureichen, andernfalls er die Schweiz auf dieses Datum zu verlassen habe.

Nachdem A am 4. April 2016 zur Beschaffung der notwendigen Dokumente um eine Verlängerung der Duldungsfrist ersucht hatte, wies das Migrationsamt am 6. April 2016 in einer in Briefform verfassten Verfügung sein Gesuch um weitere Duldung seines Aufenthalts zwecks Heiratsvorbereitung ab und forderte ihn unter Androhung von Zwangsmassnahmen auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Er wurde sodann darauf hingewiesen, dass er stattdessen ein neues Einreisegesuch bei der Schweizer Vertretung in seinem Heimatland einreichen müsse.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 20. Oktober 2016 ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos betrachtete. Sodann wurde A aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen und festgehalten, dass die Einlegung einer Beschwerde gegen den Rekursentscheid hinsichtlich seiner Wegweisung keine aufschiebende Wirkung entfalte.

III.

Mit Beschwerde vom 16. November 2016 liess A dem Verwaltungs­gericht beantragen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen, bis das Ehevorbereitungsverfahren ordentlicherweise abgeschlossen werden könne. Eventualiter sei der Aufenthalt zu dulden, bis das Ehevorbereitungsverfahren ordentlicherweise abgeschlossen werden könne. Subeventualiter sei von der Wegweisung abzusehen. Sofern notwendig, sei die Sache zur weiteren Abklärung zurückzuweisen. Die Ausreisever­pflichtung sei aufzuschieben. Weiter ersuchte er um die Zusprechung einer Parteient­schädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheits­direktion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Da der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht im Kanton Zürich hat und sein hiesiger Aufenthalt lediglich vorübergehend geduldet wurde, verschafft ihm die Suspensivwirkung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 VRG grundsätzlich keine Anwesenheitsberechtigung während der Dauer des Beschwerde­verfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2016 hielt das Verwaltungsgericht gleichwohl fest, dass bis zum (vorliegenden) Entscheid über das Gesuch des Beschwerde­führers alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

3.

Das Migrationsamt hat die dem Beschwerdeführer gewährte dreimonatige Duldungsfrist zur Vorbereitung seiner Heirat ab dessen Gesuchseinreichung berechnet und auf den 3. April 2016 terminiert. Da das Ehevorbereitungsverfahren erst nach der (zeitweiligen) Legalisierung seines Aufenthaltes wieder aufgenommen werden konnte, hätte es näher­gelegen, den Fristbeginn auf das migrationsamtliche Schreiben vom 17. Februar 2016 festzulegen, in welchem dem Beschwerdeführer die vorübergehende Duldung seines Aufenthalts mitgeteilt wurde. Die Frage des korrekten Fristbeginns kann jedoch offenbleiben: In Anwendung von § 11 Abs. 1 VRG hat der Beschwerdeführer sein Fristverlängerungsgesuch vom 4. April 2016 jedenfalls rechtzeitig gestellt, da selbst das Ende der ihm angesetzten Frist "bis spätestens 3. April 2016" auf einen Sonntag gefallen war und demnach erst am folgenden Werktag endete. Sodann wäre auch bei einem späteren Fristenlauf ab dem 17. Februar 2016 die Dreimonatsfrist inzwischen bereits abgelaufen.

4.

4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechts­kräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländer­rechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf Erteilung (vgl. BGr, 9. September 2008, 2D_90/2008, E. 2.1). Ein entsprechender Anspruch kann sich bei einer bereits geschlossenen Ehe oder einem gefestigten Konkubinat aus dem Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) oder dem inhaltlich gleichwertigen Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) ergeben. Steht ein Eheschluss erst noch bevor und liegt kein massgebendes Konkubinatsverhältnis vor, kann sich gestützt auf das Grundrecht auf Ehe im Sinn von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV und in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG ein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung ergeben, sofern keine Hinweise auf eine Ausländerrechtsehe vorliegen und aufgrund einer summarischen Prüfung nach der Heirat die Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erfüllt sein dürften (BGE 137 I 351, E. 3.7 f.; BGr, 23. Februar 2012, 2C_702/2011, E. 4.3). Keine Bewilligung ist aber zu erteilen, wenn mit der Beschaffung der für den Eheschluss zivilrechtlich erforderlichen Papiere bzw. Bestätigung nicht in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Die vorübergehende Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss kann nicht dazu dienen, den Aufenthalt längerfristig zu sichern (BGr, 23. Februar 2012, 2C_702/2011, E. 4.4; VGr, 29. Mai 2016, VB.2016.00251, E. 3.2). Deshalb wird ein Aufenthalt zur Heiratsvorbereitung nur in begründeten Ausnahmefällen länger als sechs Monate geduldet (vgl. Ziff. 5.6.6 der Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern Oktober 2013; vgl. auch Marc Spescha in: Derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 17 AuG N. 4). Stattdessen hat der betroffene Ausländer bei einer sich hinziehenden Beschaffung der notwendigen Unterlagen zuerst auszureisen und hernach in der Schweizer Vertretung seines Heimatlandes um seine Wiedereinreise zwecks Eheschluss zu ersuchen.

4.2 Der Beschwerdeführer ist noch nicht mit einer hier anwesenheitsberechtigten Person verheiratet und weist auch nicht ein massgebliches Konkubinat zu einer solchen Person nach. Auch steht eine Heirat nicht in dem Sinn unmittelbar bevor, dass bereits ein Heiratstermin fixiert wäre. Damit kann sich ein Anspruch auf Bewilligungserteilung einzig aus seinem Recht auf Ehe bzw. Eheschluss ergeben, ein Anspruch gestützt auf das Recht auf Familienleben im Sinn von Art. 8 EMRK oder 13 Abs. 1 BV existiert hingegen nicht.

4.3 Die zum Zeitpunkt des Kennenlernens noch relativ frisch geschiedene Verlobte des Beschwerdeführers ist wesentlich älter als derselbe, erzielt für ihre Arbeit bei einer Stiftung für geistig behinderte Personen nur einen geringen Verdienst und war zumindest in der Vergangenheit verbeiständet. Sie gehört damit zu einer typischen Zielgruppe für die Eingehung von Scheinehen. Sodann hat der Beschwerdeführer nach der rechtskräftigen Abweisung seines Asylgesuchs nur durch die Heirat einer hier anwesenheitsberechtigten Person Aussicht auf ein dauerhaftes Bleiberecht in der Schweiz. Die beiden Verlobten haben noch keinen gemeinsamen Haushalt begründet, vielmehr lebt der Beschwerdeführer gemäss den Angaben seines Rechtsvertreters vom 9. Februar 2016 und einem Ermittlungsbericht der Stadtpolizei C vom 7. November 2016 in einem Durchgangsheim für Asylsuchende. Auch anlässlich einer am 3. November 2016 am Wohnort der Verlobten durchgeführten Wohnungskontrolle konnte weder der Beschwerdeführer angetroffen werden noch deuteten Gegenstände auf seine ständige Anwesenheit hin. Die Verlobte bestätigte sodann, dass der Beschwerdeführer nicht bei ihr lebe und lediglich zu Besuch komme. Es ist damit nicht auszuschliessen, dass ein Eheschluss nur aus ausländer­rechtlichen Motiven geplant sein könnte. Selbst bei Vorliegen einer echten Beziehung ist fraglich, ob die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft nach der Heirat auch effektiv geplant und damit eine nach Art. 42 AuG erforderliche Nachzugsbedingung erfüllt ist. Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund nachfolgender Erwägungen offen­bleiben.

4.4 Die Zivilstandsurkunden des Beschwerdeführers befinden sich seit dem 8. März 2016 zur Überprüfung bei der Schweizer Botschaft in Pakistan, ohne dass absehbar ist, wann diese Überprüfung abgeschlossen und ein Eheschluss in der Schweiz erfolgen kann. Gemäss Auskunft des Zivilstandsamts der Stadt C vom 11. Oktober 2016 soll die Überprüfung der Zivilstandsurkunden durch die Schweizer Botschaft zwar zwischen­zeitlich erfolgt, jedoch ein Dokument nicht korrekt gewesen und deshalb zur Überprüfung nachgereicht worden sein. Auch wenn die Überprüfung der Dokumente damit bereits weit fortgeschritten ist, ist ein Abschluss der Überprüfung weiterhin nicht absehbar. Da es nicht Sinn und Zweck einer Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. einer vorübergehenden Duldung zur Heiratsvorbereitung ist, den hiesigen Aufenthalt des heiratswilligen Ausländers über längere Zeit zu sichern, ist die Zeit bis zum Abschluss der Dokumentenprüfung im Herkunftsland abzuwarten, wenn sich die Überprüfung über längere Zeit hinzieht. In das Recht der Verlobten auf Ehe bzw. Eheschluss wird dadurch nicht in unzulässiger Weise eingegriffen, zumal die Weiterführung des Ehevorbereitungsverfahrens nicht zwingend die hiesige Anwesenheit des Beschwerdeführers voraussetzt und es ihm zuzumuten ist, den Ausgang desselben im Ausland abzuwarten (vgl. BVGr, 13. September 2016, E-48/2015, E. 10.3, vgl. auch Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach Bewilligungsentscheide in der Regel im Ausland abzuwarten sind). Der Beschwerdeführer kann um die Bewilligung seiner Wiedereinreise ersuchen, sobald sich der Zeitpunkt des Eheschlusses konkret abzeichnet. Der Eheschluss als solches wird damit ebenso wenig verunmöglicht wie ein späteres eheliches Zusammenleben in der Schweiz. Ihm wird lediglich aufgebürdet, die Vorbe­reitungszeit getrennt von seiner Verlobten zu verbringen, was ihm umso eher zuzumuten ist, als dass er mit dieser noch gar keine Wohngemeinschaft begründet hat.

Ein öffentliches Interesse für dieses Vorgehen ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass gegenwärtig noch überhaupt nicht sicher ist, ob es zum Eheschluss kommt oder ob ein solcher dem Beschwerdeführer tatsächlich ein Aufenthaltsanspruch vermitteln wird. So könnten im Rahmen der Überprüfung Ehehindernisse auftauchen oder sich der Anfangs­verdacht auf eine Scheinehe erhärten. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers wird aber mit zunehmender Verweildauer in der Schweiz immer schwieriger, weshalb nicht mehr gewährleistet wäre, dass diese bei einer weiteren Duldung seines Aufenthalts noch reibungslos vollzogen werden könnte. Dies gilt umso mehr bei der Vorgeschichte des Beschwerdeführers, welcher mit seinem früheren Verhalten bereits gezeigt hat, dass er sich seiner Wegweisung widersetzen und untertauchen könnte. Sodann musste der Beschwerde­führer seit seinem Wiederauftauchen in der Schweiz mit Nothilfe unterstützt werden und es ist unklar, wie er seinen weiteren Aufenthalt in der Schweiz ohne staatliche Unterstützung finanzieren könnte. Auch gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) können allein aus der Einleitung eines ehe- und familienrechtlichen Verfahrens noch keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden.

4.5 Es ist aus den Akten nicht klar ersichtlich, letztlich aber auch irrelevant, wodurch die Überprüfung der Heiratsdokumente in der Schweizer Botschaft in Pakistan hinausgezögert wird. Grundsätzlich scheint es nicht aussergewöhnlich, dass die Überprüfung der Dokumente eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Selbst wenn der Beschwerdeführer diese Verzögerungen nicht selbst zu verantworten hat, vermag ihm dies im Licht der bereits genannten öffentlichen Interessen nicht davor zu bewahren, die Zeit bis zum Abschluss der Prüfung in seiner Heimat abzuwarten. Anders wäre höchstens dann zu verfahren, wenn eine Dokumentenüberprüfung durch nicht vom Beschwerdeführer zu vertretende Umstände dauerhaft verunmöglicht wäre.

5.

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG sind weder ersichtlich noch werden solche substanziiert geltend gemacht. Da das Verfahren spruchreif erscheint, ist die beantragte Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung nicht notwendig.

6.

Mit dem vorliegenden Endentscheid fällt das an den Beschwerdegegner gerichtete Verbot weg, die Wegweisung des Beschwerdeführers zu vollstrecken. Da der Beschwerdeführer rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen ist und sich demnach illegal hier aufhält, besteht keine Veranlassung, ihm eine neue Ausreisefrist anzusetzen. Er ist vielmehr weiterhin verpflichtet, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

Demnach ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …