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Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2015.00759

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. April 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Änderung des Handelsregistereintrags ,

hat sich ergeben:

I.

A. C hatte als Inhaber seine Einzelunternehmung A mit Aktiven und Passiven durch Vertrag vom November 2009 auf die neu zu gründende A AG übertragen; diese wurde Ende 2009 ins Tagesregister des Handelsregisters des Kantons Zürich eingetragen, wobei vermerkt wurde, dass Aktiven im Betrag von Fr. 50'332'000.- und Passiven im Betrag von Fr. 45'678'465.- übernommen und als Gegenleistung für den Aktivenüberschuss von Fr. 4'153'535.- 500 Namenaktien zu Fr. 1'000.- ausgegeben worden seien.

B. Am 6. Juli 2015 liess die A AG das Handelsregisteramt des Kantons Zürich um Vorprüfung einer Nachtragsbeurkundung ersuchen, wonach die übernommenen Aktiven neu einen Buchwert von Fr. 43'893'064.- und die übernommenen Passiven neu einen Buchwert von Fr. 42'843'000.- hätten. Am 2. November 2015 verfügte das Handelsregisteramt Folgendes: "Die Anmeldung eines Nachtrags zum Vermögensübertragungsvertrag würde als im Sinne der Erwägungen gesetzeswidrig beanstandet, und die Eintragung würde verweigert."

II.

Die A AG liess am 3. Dezember 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 2. November 2015 aufzuheben, die Eintragungsfähigkeit der Anmeldung des Nachtrags zum Vermögensübertragungsvertrag festzustellen und das Handelsregisteramt anzuweisen, die beantragte Vorprüfung unverzüglich durchzuführen. Das Handelsregisteramt schloss mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2016 auf Abweisung der Beschwerde. Hierzu liess die A AG am 29. Februar 2016 Stellung nehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Nach ständiger Praxis ist das Verwaltungsgericht für Beschwerden betreffend Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§ 1, § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a sowie §§ 42–44 VRG; VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1 – 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.3 – 13. Juli 2011, VB.2010.00372, E. 1.2 – 7. März 2012, VB.2012.00096, E. 1.2).

1.2 Die Ausgangsverfügung hat zum Inhalt, dass der Eintrag eines geänderten Vermögensübertragungsvertrags bei einer entsprechenden Anmeldung verweigert würde. Ob sich dagegen im Licht von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a VRG überhaupt Beschwerde führen lässt, kann hier offenbleiben, weil dieser bejahendenfalls – wie sich sogleich zeigt – ohnehin kein Erfolg beschieden ist.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil der Beschwerdegegner die angefochtene Verfügung nicht hinreichend begründet habe.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) fliesst unter anderem ein Anspruch der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, dass die Behörde ihre Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.2, 134 I 83 E. 4.1, 126 I 97 E. 2b; ausführlich zur Begründungspflicht Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung nachvollziehbar ausgeführt, aus welchen Gründen er der Auffassung ist, dass eine nachträgliche Änderung des Vermögensübertragungsvertrags nicht ins Handelsregister eingetragen werden könne. Der Beschwerdeführerin war es denn auch ohne Weiteres möglich, die Ausgangsverfügung beim Verwaltungsgericht anzufechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt damit nicht vor.

3.

3.1 Streitgegenstand bildet eine Vermögensübertragung von einer Einzelunternehmung auf die Beschwerdeführerin, die gleichzeitig als Sacheinlage zur Gründung der Beschwerdeführerin diente. Die Beschwerdeführerin will durch einen zweiten Eintrag die im Handelsregister festgehaltene Bewertung der übertragenen Aktiven und Passiven nachträglich korrigieren.

Gemäss Art. 73 Abs. 2 Satz 1 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) wird die Vermögensübertragung mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam; der Eintrag hat mithin konstitutive Wirkung. Ob dem Handelsregistereintrag "heilende Wirkung" zukommen kann, wenn der Vermögensübertragung Mängel zugrunde liegen, ist in der Lehre umstritten (vgl. die Übersicht zum Meinungsstand bei Ralph Malacrida, Basler Kommentar, 2015, Art. 73 FusG N. 8). Ebenso werden unterschiedliche Meinungen bezüglich der Frage vertreten, ob ein auf einer mängelbehafteten Vermögensübertragung beruhender Handelsregistereintrag durch die Vertragsparteien nachträglich korrigiert werden kann (für eine Berichtigung durch zweiten Eintrag bei gemeinsamem Irrtum der Parteien Benedict Christ, Zürcher Kommentar, 2012, Art. 73 FusG N. 45; ablehnend, sofern die Vermögensübertragung gesellschaftsrechtliche Konsequenzen hat, Christan Champeaux in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art. 138 N. 6 S. 1178). Wie es sich damit verhält, kann im Folgenden jedoch offenbleiben.

3.2 Die nachträgliche Korrektur der im Handelsregister eingetragenen Vermögensübertragung setzte jedenfalls voraus, dass der Eintrag ursprünglich fehlerhaft war. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang einzig geltend, das kantonale Steueramt sei anlässlich einer Steuerrevision zum Schluss gekommen, dass die im Vermögensübertragungsvertrag festgehaltenen Werte steuerrechtlich nicht anerkannt werden könnten.

Gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG ist im Übertragungsvertrag der gesamte Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven anzugeben. Nach Art. 71 Abs. 2 FusG ist die Vermögensübertragung nur zulässig, wenn ein Aktivenüberschuss besteht. Das Fusionsgesetz regelt nicht, nach welchen Grundsätzen die Aktiven und Passiven zu bewerten sind. Nach wohl überwiegender Lehre steht es den Parteien deshalb frei, sich im Rahmen anerkannter Rechnungslegungsgrundsätze über die Bewertungsregeln zu einigen (Malacrida, Art. 71 FusG N. 8 mit Hinweisen; Ueli Hengartner/Nicole Neuhaus in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. A., Zürich etc. 2012, Art. 71 FusG N. 12; Rashid Bahar in: Henry Peter/Rita Trigo Trindade [Hrsg.], Commentaire LFus, Genf etc. 2005, Art. 71 N. 13; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A., Zürich etc. 2009, Rz. 384). Diese Auffassung erscheint nur schon aufgrund der fehlenden gegenteiligen Regelung im Fusionsgesetz überzeugend. Damit wird sodann berücksichtigt, dass in unterschiedlichen Konstellationen unterschiedliche Bewertungsregeln sachgerecht sind. Schliesslich trägt diese Auffassung auch dem Umstand Rechnung, dass Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG formal einen Vertragspunkt – über dessen Inhalt die Parteien weitgehend frei verfügen können – und nicht eine Rechnungslegungsregel betrifft (Böckli, a.a.O.). Damit sind die Parteien eines Vermögensübertragungsvertrags jedenfalls nicht verpflichtet, bei der Bewertung der übertragenen Vermögenswerte steuerrechtliche Grundsätze mit zu berücksichtigen. Mithin müssen die steuerrechtliche Bewertung der Vermögenswerte und die im Vermögensübertragungsvertrag verwendete Bewertung nicht übereinstimmen.

Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die damalige Bewertung der übertragenen Liegenschaften und Darlehen im Rahmen von Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Auch ist nicht ersichtlich, dass bei einer handelsüblichen Bewertung der Liegenschaften ein gegen Art. 71 Abs. 2 FusG verstossender Passivenüberschuss entstanden wäre bzw. der Aktivenüberschuss der als Sacheinlage übernommenen Vermögenswerte nicht mindestens dem (liberierten) Aktienkapital von Fr. 500'000.- entsprochen hätte. Die Richtigkeit der Angaben gemäss Gründungsbericht wurde denn auch durch einen zugelassenen Revisionsexperten bestätigt. Die Beschwerdeführerin weist primär auf die abweichende steuerrechtliche Beurteilung hin. Auf welcher Grundlage diese Bewertung erfolgte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Den Akten lässt sich hierzu einzig entnehmen, dass das kantonale Steueramt die Einkommenssteuerwerte per Ende Dezember 2008 tiefer bewertete, jedoch nicht, nach welchen Kriterien diese Bewertung erfolgte. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine rein steuerrechtliche Beurteilung handelt – wohl im Hinblick auf die nach § 216 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. b des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (LS 631.1) aufgeschobene Grundstückgewinnsteuer. Eine solche Bewertung weicht unter Umständen erheblich von einer Bewertung nach Verkehrswerten ab, etwa weil das Steueramt wertvermehrende Investitionen mangels genügenden Nachweises nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin führt denn auch aus, bis zur gegenteiligen Mitteilung des Steueramts in guten Treuen davon ausgegangen zu sein, dass die im Vermögensübertragungsvertrag festgehaltenen Werte richtig seien. Sie macht sodann nicht geltend, nachträglich Mängel an der zugrunde liegenden Bewertung erkannt zu haben, und legt weder jene entsprechend dar noch Umstände, welche die Bewertung nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes als rechtsfehlerhaft erscheinen liessen. Sie beruft sich vielmehr einzig auf eine abweichende steuerrechtliche Einschätzung fast fünf Jahre nach der Vermögensübertragung. Darin ist zunächst kein Grundlagenirrtum im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 des Obligationenrechts (OR, SR 220) zu erblicken, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, weshalb von der Gültigkeit des Vermögensübertragungsvertrags auszugehen ist.

Die nachträgliche Ersetzung einer nach Fusionsgesetz zulässigen Bewertung durch eine andere nach Fusionsgesetz ebenfalls zulässige Bewertung, etwa aus steuerrechtlichen Gründen, ist nach Eintragung im Handelsregister nicht mehr möglich, weil es sich nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes nicht um einen relevanten Mangel handelt (vgl. Christian Champeaux, Fusionsgesetz – Aspekte der Handelsregisterpraxis (2), REPRAX 3/2011, S. 1 ff., 15). Andernfalls liessen sich Einträge von Vermögensübertragungen nachträglich beliebig ändern, weil unterschiedliche Bewertungsmethoden naturgemäss zu unterschiedlichen Werten führen. Ein solches Vorgehen wäre der Rechtssicherheit abträglich. Wie dargelegt, stimmt sodann die steuerrechtliche Bewertung von Aktiven nicht zwingend mit dem tatsächlichen Verkehrswert überein. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei den bewerteten Vermögenswerten um Liegenschaften handelt. Insofern lässt sich aus einer abweichenden steuerrechtlichen Bewertung auch nicht ohne Weiteres darauf schliessen, die Bewertung sei im Zeitpunkt der Vermögensübertragung auch nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes rechtsfehlerhaft gewesen. Schon weil der Vermögensübertragungsvertrag und damit auch der Eintrag im Handelsregister sich demnach nicht als ursprünglich fehlerhaft erweisen, ist keine Korrektur des Eintrags vorzunehmen.

3.3 Darüber hinaus fehlt es der Beschwerdeführerin dafür auch an einem schutzwürdigen Interesse. Der Beschwerdegegner weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass der im Handelsregister eingetragene Wert von Aktiven und Passiven nur einer Momentaufnahme entspricht. In der Folge verändern sich diese Werte mit dem Geschäftsgang naturgemäss, weshalb man jedenfalls im heutigen Zeitpunkt – mehr als sechs Jahre nach der Vermögensübertragung – aus den damaligen Werten ohnehin nicht mehr auf die heutige wirtschaftliche Situation der Beschwerdeführerin schliessen kann. Eine korrigierte Bewertung könnte schon aus diesem Grund nicht dem geltend gemachten Gläubigerschutz dienen, auf den sich die Beschwerdeführerin – da sie Schuldnerin und nicht Gläubigerin ist – ohnehin nicht berufen könnte. Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Wahrheitsgebot gemäss Art. 26 HRegV ist unbehelflich: Der Handelsregistereintrag gibt den Inhalt des Vermögensübertragungsvertrags korrekt wieder und vermag im Sinn von Art. 9 des Zivilgesetzbuchs (SR 210) nur darüber vollen Beweis zu erbringen, nicht hingegen über die korrekte Bewertung der übertragenen Vermögenswerte.

Soweit die Beschwerdeführerin sodann geltend macht, es bestehe die Gefahr einer Gründungshaftung nach Art. 753 OR, so ist darauf nur schon deshalb nicht einzugehen, weil diese Haftung nur die bei der Gründung mitwirkenden Personen betrifft, weshalb die Beschwerdeführerin als Haftungssubjekt nicht in Frage käme und davon nicht betroffen wäre. Das Gleiche gilt auch bezüglich einer Haftung der Organe der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 754 OR. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gründer eine entsprechende Haftung durch nachträgliche Korrektur der Vermögensübertragung noch abwenden könnten, weil ein allfälliger Schaden wohl zum heutigen Zeitpunkt bereits eingetreten wäre bzw. ein erst heute eintretender Schaden sich kaum noch auf den damaligen Vermögensübertragungsvertrag zurückführen liesse.

Ob und gegebenenfalls wie die Beschwerdeführerin ihre Bilanz aufgrund der neuen Bewertung nach den angewendeten Rechnungslegungsstandards zu korrigieren hat, ist vorliegend schliesslich unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass die Parteien des Vermögensübertragungsvertrags bei Eintragung desselben ins Handelsregister übereinstimmend von der gleichen Bewertung der Aktiven und Passiven ausgegangen sind. Allfällige spätere Korrekturen dieser Bewertung muss die Beschwerdeführerin zwar allenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung berücksichtigen; an der Bewertung der übertragenen Vermögenswerte im Zeitpunkt der Vermögensübertragung ändert dies jedoch nichts. Umgekehrt ist die Beschwerdeführerin für die Berichtigung ihrer Bilanz nicht darauf angewiesen, die im damaligen Vermögensübertragungsvertrag festgehaltenen Werte zu korrigieren; der Handelsregistereintrag steht einer allenfalls notwendigen ausserordentlichen Wertberichtigung der Vermögenswerte der Beschwerdeführerin nicht entgegen. Sollte eine solche Berichtigung notwendig sein, unterschiede sich die Situation der Beschwerdeführerin nicht von derjenigen bei einer Wertberichtigung aus anderen Gründen, etwa wegen eines allgemeinen Preiszerfalls im Immobilienmarkt.

Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich auf einen anderen Fall hinweist, bei dem das Eidgenössische Amt für das Handelsregister das von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Vorgehen gebilligt habe, räumt sie selber ein, dass es sich in jenem Fall nicht um eine Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz handelte; die beiden Fälle sind damit nicht miteinander vergleichbar. Daran vermag auch der Umstand, dass in beiden Fällen zugleich mittels Sacheinlage eine Aktiengesellschaft gegründet wurde, nichts zu ändern.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerde hat keinen Streitwert (vgl. aber BGr, 3. März 2016, 4A_536/2015, E. 1), jedoch besteht offenkundig ein erhebliches Streitinteresse der Beschwerdeführerin, das auf mindestens Fr. 1 Mio. zu schätzen ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 12'140.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…