Stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB Massnahmeantritt / Vollzugsregelung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00726

Urteil

der 2. Kammer

vom 13. Mai 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, zzt. Gefängnis F,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

und

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Mitbeteiligte,

**betreffend Stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB

Massnahmeantritt/Vollzugsregelung,**

hat sich ergeben:

I.

Mit rechtskräftig gewordenem Urteil des Bezirksgerichts G vom 19. Dezember 2013 wurde der 1992 geborene A wegen Schändung, mehrfacher versuchter sexueller Nötigung, Hausfriedensbruch, vorsätzlichen Fahrens in fahruntüchtigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung und der Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten sowie einer Busse von Fr. 300.- bestraft. Weiter ordnete das Gericht eine stationäre therapeutische Massnahme in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung im Sinn von Art. 59 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) an, schloss jedoch in den Urteilserwägungen eine Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB ausdrücklich aus.

Nachdem ein vorzeitiger Massnahmeantritt in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies zuvor an der fehlenden Zustimmung von A scheiterte, verfügte das Amt für Justizvollzug vom 18. September 2014, dass die vom Bezirksgericht G angeordnete stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies in Vollzug gesetzt werde.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz und des Innern mit Verfügung vom 25. November 2014 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Dezember 2014 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die vorinstanzliche Verfügung der Direktion der Justiz und des Inneren vom 25. November 2015 aufzuheben. Weiter sei davon Vormerk zu nehmen, dass er auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde verzichte. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, seine Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen und ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen.

Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz und die mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2015 als Mitbeteiligte in das Verfahren miteinbezogene Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragten die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt grundsätzlich in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG). Da jedoch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, ist die Entscheidung der Kammer zu übertragen (§ 38b Abs. 2 VRG).

2.

2.1 Obwohl die bezirksgerichtlichen Erwägungen zum Strafurteil vom 19. Dezember 2013 einen Massnahmevollzug in einer geschlossenen Strafanstalt ausdrücklich ausschlossen, ordnete das Amt für Justizvollzug mit Verfügung vom 18. September 2014 im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB den Massnahmevollzug in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies an.

2.2 Es ist in der Lehre umstritten, ob die Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung im Sinn der sogenannten "kleinen Verwahrung" nach Art. 59 Abs. 3 StGB als eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme oder lediglich als Vollzugsfrage anzusehen ist, welche wiederum in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden fallen würde:

2.2.1 Das Verwaltungsgericht (VGr, 15. Mai 2014, VB.2014.00135) hatte bereits bei der Prüfung des vorzeitigen Massnahmeantritts des Beschwerdeführers Gelegenheit, sich zur Rechtsnatur der gesicherten Unterbringung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB zu äussern, beabsichtigten die Vorinstanzen doch bereits damals einen Massnahmevollzug in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies. Hierbei verwies es in E. 3.1 darauf, dass sich diese sogenannte "kleine Verwahrung" in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt habe, welche die Verwahrung in weiten Teilen ersetzen und sich als Sonderform einer stationären Massnahme faktisch kaum mehr von einer Verwahrung unterscheiden würde. Das Bundesgericht würde entsprechend hohe Anforderungen stellen. Die hier zu beurteilende Frage, ob die kleine Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB dogmatisch als eigenständige Massnahme oder reine Vollzugsfrage zu qualifizieren sei, wurde im verwaltungsgerichtlichen Entscheid (E. 5.3) jedoch offengelassen, da es ohnehin an der für einen vorzeitigen Massnahmeantritt erforderlichen Zustimmung des Beschwerdeführers fehlen würde. Das Verwaltungsgericht (E. 5.4) hielt jedoch fest, dass die Frage eines offenen oder geschlossenen (vorzeitigen) Massnahmevollzugs und die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers unter anderem Gegenstand einer zu der Zeit beim Obergericht noch hängigen (und inzwischen zurückgezogenen) Berufung sei und in dessen Beurteilungskompetenz fiele.

2.2.2 Für eine eigenständige gerichtliche Massnahme spricht die Eingriffsintensität der kleinen Verwahrung (so insbesondere Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1–110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3. A., Basel 2013, Art. 59 StGB N. 110). Auch Formulierungen in der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) legen eine gerichtliche Anordnungszuständigkeit nahe: Demnach können Bund und Kantone Einzelgerichte für die Beurteilung einer Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB vorsehen (Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO), erstinstanzliche Gerichte dürfen jedoch nicht auf eine schriftliche Urteilsbegründung verzichten, wenn sie eine Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB aussprechen (Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO).

2.2.3 Der historische Gesetzgeber scheint die kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB hingegen als blosse Vollzugsform betrachtet zu haben, spricht er doch in diesem Zusammenhang lediglich von (noch zu schaffenden) Massnahmenvollzugseinrichtungen und nicht von eigenständigen Massnahmen (vgl. BBl 1999, 2078 und Ziff. 4 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002; vgl. zum Ganzen Ulrich Weder, Die "kleine Verwahrung" [Art. 59 Abs. 3 StGB] im Vergleich mit der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB, ZSR 130 [2011] I S. 587). Auch die Entstehungsgeschichte zu den erwähnten StPO-Bestimmungen schliesst eine Anordnungskompetenz der Vollzugsbehörden nicht zwingend aus (ausführlich hierzu wiederum Weder, ZSR 130 [2011] I S. 589 f.).

2.2.4 Für eine blosse Vollzugsfrage sprechen sodann aus teleologischer Sicht die praktischen Erfordernisse eines effizienten und sicheren Strafvollzugs, sind die Vollzugsbehörden doch dadurch in der Lage, einer Veränderung der Flucht- oder Rückfallgefahr rasch und unkompliziert zu begegnen (Thomas Noll, Praktische Fragen zur Durchführung stationärer Therapien im geschlossenen Strafvollzug nach Art. 59 Abs. 3 StGB, ZStrR 132 [2014] S. 165 f.). So sieht auch Ziff. 2.2 des Merkblattes für den Vollzug von stationären Massnahmen nach Art. 59 StGB des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats vom März 2010 und § 74 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) vor, dass die Vollzugsbehörde im Einzelfall die geeignete Einrichtung zu bestimmen haben. Zudem ist eine gerichtliche Überprüfung auch bei Annahme einer Anordnungskompetenz der Vollzugsbehörden zumindest im verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren möglich.

Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass bereits die Anordnung einer stationären Massnahme einen grossen Einbruch in die Freiheitsrechte des Betroffenen bewirkt und die Eingriffsintensität durch die zusätzliche Anordnung einer "kleine Verwahrung" deshalb nur noch geringfügig verstärkt wird.

2.2.5 Der Wortlaut und die Systematik von Art. 59 StGB legen ebenfalls nahe, dass es sich bei der "kleinen Verwahrung" lediglich um eine Vollzugsform der einen und selben (stationär therapeutischen) Massnahme nach Art. 59 StGB handelt: So bezieht sich die kleine Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB auf Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB und ist nicht isoliert von diesen beiden vorangegangenen Absätze verständlich. Zudem beschreibt die kleine Verwahrung zumindest im Gesetzeswortlaut des StGB (lediglich) eine Behandlungsmodalität und ist im Gegensatz zur generellen Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 2 StGB nicht (gerichtlich) "anzuordnen" (vgl. Weder, ZSR 130 [2011] I S. 587).

Auch im Strafvollzug ist es an den Vollzugsbehörden, die Vollzugseinrichtung zu bestimmen und in Abhängigkeit von der Fluchtgefahr über einen geschlossenen oder offenen Vollzug zu befinden (Art. 76 StGB; BGr, 21. Dezember 2009, 6B_629/2009, E. 1.2.3; Benjamin F. Brägger in: Benjamin F. Brägger [Hrsg.], Das schweizerische Vollzugslexikon, Basel 2014, S. 511). Wenn den Vollzugsbehörden im Strafvollzug derart einschneidende Entscheide zugestanden werden, ist ihnen aber auch im Massnahmenrecht die Kompetenz einzuräumen, bei einer konkreten Flucht- oder Rückfallgefahr einen geschlossenen Vollzug und damit eine kleine Verwahrung anzuordnen.

Auch der Wortlaut der StPO gebietet nicht zwingend eine gerichtliche Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB, vielmehr wird lediglich verlangt, dass sich die Gerichte hierzu in der Urteilsbegründung und somit in den Erwägungen zu befassen haben (Weder, ZSR 130 [2011] I S. 588 ff.).

2.2.6 So ist es auch für das Bundesgericht klar, dass die Vollzugsbehörden zwar eine Umplatzierung in die kleine Verwahrung in eigener Regie anordnen können, die Strafgerichte sich aber hierüber bereits in den Urteilserwägungen – nicht aber im Urteilsdispositiv – zu äussern haben, wenn sich bereits bei Urteilsfällung eine entsprechende Platzierung aufdrängt. Mit der Unterbringung eines Täters in einem geschlossenen Vollzugsrahmen wird demnach lediglich der Vollzugsort festgelegt, jedoch weder eine neue Massnahme angeordnet noch eine angeordnete Massnahme inhaltlich modifiziert (BGr, 21. Dezember 2009, 6B_629/2009, E. 1.2.3; vgl. auch BGE 130 IV 49; BGr, 2. Dezember 2010, 6B_784/2010, E. 2.2.4; VGr, 9. Oktober 2013, VB.2013.00508, E. 5.1).

Auch der bereits erwähnte Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Beurteilungskompetenz des Obergerichts (vgl. E. 2.2.1 vorstehend) ist in diesem Sinn zu verstehen: Demnach haben sich die (Straf-)Gerichte zwar in den Urteilserwägungen über die Gefährlichkeit des Täters zu äussern und eine Einschätzung dazu abzugeben, ob ein offener oder geschlossener Massnahmevollzug angezeigt ist. Nichtsdestotrotz liegt die Anordnungskompetenz der kleinen Verwahrung letztlich bei der Vollzugsbehörde.

2.2.7 Die bundesgerichtliche Zuordnung der kleinen Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB als blosse Vollzugsfrage stösst sodann in der Lehre überwiegend auf Zustimmung (zustimmend beispielsweise Weder, ZSR 130 [2011] I S. 587 ff.; Noll, ZStrR 132 [2014] S. 164 ff.; Christoph Sidler in: Brägger, Das schweizerische Vollzugslexikon, S. 489; kritisch jedoch Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 59 StGB N. 110)

2.3 In Würdigung der vorherrschenden Lehre und der bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowie der vorgenommenen Gesetzesauslegung ist die kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB somit in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen als Vollzugsfrage anzusehen und deshalb letztlich durch die Vollzugsbehörden und nicht durch die Gerichte anzuordnen. Demnach ist es Aufgabe der Vollzugsbehörde, in Absprache mit der Massnahmenvollzugseinrichtung den Vollzugsort und die Vollzugsmodalitäten (geschlossener oder offener Vollzug) zu bestimmen (vgl. auch § 74 JVV sowie im Bereich der Strafsanktionen auch Art. 76 StGB).

3.

3.1 Die gerichtliche Anordnung stationärer Massnahmen im Sinn von Art. 59 StGB setzt nach Art. 56 Abs. 3 StGB wiederum eine sachverständige Begutachtung voraus. Diese ist in der Regel durch einen Facharzt oder eine Fachärztin für Psychiatrie zu erstatten und hat sich zur Behandlungsbedürftigkeit, Behandlungsfähigkeit, Behandlungswilligkeit, Wiederholungs- und Rückfallgefahr sowie zu den Vollzugsmöglichkeiten zu äussern (Weder, ZSR 130 [2011] I S. 582).

3.2 Gemäss Wortlaut von Art. 56 Abs. 3 hat sich lediglich die gerichtliche Massnahmeanordnung auf ein Gutachten im Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB zu stützen, womit die Vollzugsbehörde den ihr obliegenden Entscheid über einen geschlossenen Massnahmenvollzug grundsätzlich auch auf eigene fachpsychologische Abklärungen abstützen könnte. Das Erfordernis eines psychiatrischen Gutachtens für die Anordnung einer kleinen Verwahrung widerspricht zudem auch den gesetzgeberischen Intentionen, schnell und unkompliziert auf veränderte Risikoeinschätzungen reagieren zu können (vgl. auch BGE 130 IV 52).

3.3 Dem steht jedoch § 10 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 2 der Verordnung über die psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren vom 1./8. September 2010 [PPGV] entgegen, wonach Gutachter "bei der Anordnung oder Überprüfung einer Verwahrung oder stationären Massnahme im Sinn der Art. 64 und 59 Abs. 3 StGB" über besondere fachliche und persönliche Voraussetzungen verfügen und sich in einem Register eintragen lassen müssen. Die Verordnung findet sodann gemäss § 2 lit. b PPGV auch "im Justizvollzug im Hinblick auf Vollzugsentscheide" Anwendung und entspricht gemäss Bundesgericht den Vorgaben des StGB (BGr, 9. August 2011, 2C_121/2011; vgl. auch BGE 140 IV 49).

3.4 Dies impliziert wiederum, dass auch die von den Vollzugsbehörden vorzunehmende Anordnung einer kleinen Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB auf einem psychiatrischen Gutachten beruhen muss. Es würde aber zu weit gehen, wenn eine Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB durch den Gutachter geradezu empfohlen werden müsste: Vielmehr muss dieser lediglich in tatsächlicher Hinsicht die fachlichen Grundlagen für den entsprechenden Vollzugsentscheid liefern und sich insbesondere aus medizinischer Sicht zur Gefährlichkeit des Täters aussprechen, während über die psychiatrische Begutachtung hinausgehende Rechts- und Vollzugsfragen nicht delegierbare Kernkompetenzen der Rechtsprechungs- und Vollzugsorgane betreffen (ähnlich Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 56 StGB N. 50; vgl. auch BGE 116 IV 103). Gerade auch weil Anordnungen nach Art. 59 Abs. 3 StGB psychiatrische, strafrechtliche und vollzugsrechtliche Fragestellungen umfassen und damit über den Fachbereich des beizuziehenden psychiatrischen Sachverständigen hinausgehen, kann aus triftigen Gründen auch von einer gutachterlichen Empfehlung abgewichen werden (vgl. in Bezug auf die Bindung der Gerichte an eine gutachterliche Empfehlung Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 56 StGB N. 74).

4.

4.1 Da nur das Dispositiv eines Entscheids in Rechtskraft erwächst, sind gerichtliche Erwägungen zu den Vollzugsmodalitäten für die Massnahmevollzugsbehörden zwar beachtlich, jedoch nicht unmittelbar bindend. So ist es diesen insbesondere erlaubt, Noven im Vollzugsverlauf Rechnung zu tragen und im Rahmen des Massnahmezwecks den Vollzug an die aktuellen Gegebenheiten anzupassen (Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 56 StGB N. 86 und 91).

4.2 Damit ist es den Vollzugsbehörden gestattet, in Würdigung der aktuellen Umstände eine kleine Verwahrung auch entgegen den diesbezüglichen gerichtlichen Erwägungen anzuordnen, wenn wegen gestiegener Flucht- oder Rückfallgefahr die Voraussetzungen hierfür neu gegeben sind und ein Abweichen von den gerichtlichen Erwägungen im Zeitablauf sachgerecht erscheint (vgl. Weder, ZSR 2011 I S. 590; VGr, 9. Oktober 2013, VB.2013.00508, E. 3 ff.).

4.3 Fraglicher erscheint, ob die Vollzugsbehörden aus triftigen Gründen selbst dann von den gerichtlichen Vollzugsempfehlungen abweichen dürfen, wenn sich die Sachlage inzwischen nicht wesentlich verändert hat. Da der Massnahmevollzug nach Ausgeführtem letztlich den Vollzugsbehörden obliegt, ist dies zumindest dort zu bejahen, wo die gerichtlichen Erwägungen Kernkompetenzen der Vollzugsbehörden beschlagen oder sich ihrerseits ohne triftigen Grund in Widerspruch zu den gutachterlichen Erwägungen setzen.

Die Vollzugsbehörden sind somit zwar letztlich zur Anordnung einer kleinen Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB zuständig, dürfen aber nicht ohne triftigen Grund von den gutachterlichen Erwägungen und den gerichtlichen Urteilserwägungen hierzu abweichen.

5.

5.1 Das psychiatrische Gutachten und das Nachtragsgutachten von med. pract. E vom 9. April 2013 bzw. 17. September 2013 attestieren dem Beschwerdeführer unter anderem eine deutlich ausgeprägte dissoziale Persönlichkeitsstörung mit psychotischer Symptomatik und einem hohen Rückfallrisiko hinsichtlich Gewalt-, Eigentums- und Betäubungsmitteldelikten. Trotz schwerer Therapierbarkeit und mangelhafter Behandlungsmotivation wird zu einer erstmaligen, stationären psychiatrisch-psychologischen Behandlung in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung geraten. Eine im Gutachten vom 9. April 2013 noch in Betracht gezogene Massnahme für junge Erwachsene im Sinn von Art. 61 StGB wird im Nachtragsgutachten vom 17. September 2013 angesichts der jüngsten Sexualdelikte des Beschwerdeführers hingegen verworfen. Das Nachtragsgutachten stützt sich zusätzlich auch auf einen Vorstellungsbericht des Massnahmenzentrums C ab, welcher die Massnahmefähigeit des Beschwerdeführers nach Art. 61 StGB in Frage stellt und stattdessen eine psychiatrisch-medikamentös ausgerichtete Behandlung empfiehlt. Eine (straf-) vollzugsbegleitende (ambulante) Therapie wird von der Gutachterin nur unter Gewährleistung einer ausreichenden fachlicher Betreuung empfohlen, da ansonsten der subkulturelle Kontext einer Haftanstalt therapeutische Erfolge zunichtemachen könnte.

5.2 Per 19. Dezember 2013 erstattete Dipl.-Psych. D, Psychologin FSP/SGRP der Abteilung für Forensisch-Psychologische Abklärungen der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amtes für Justizvollzug, einen Bericht betreffend "Risikoorientierter Sanktionenvollzug" (sogenannte ROS-Abklärung, vgl. auch den vorangegangenen Bericht vom 5. November 2013). Die ROS-Abklärung schätzt das Risiko für mittelgradige Gewalt- und Sexualdelikte als hoch, für schwerwiegende Sexualdelikte als mittel ein. So wird im Bericht herausgestrichen, dass es dem Beschwerdeführer an einem Problembewusstsein fehlt, er zuvor bereits mehrere Gewaltdelikte gegen Männer begangen hat und er sich bei seinem letzten Sexualdelikt auch durch einen kurz zuvor erfolgten Misserfolg nicht von einem weiteren Tatversuch abhalten liess. Die dissoziale Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers und dessen akute polymorphe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie werden als schwer behandelbar eingeschätzt. Zudem wird ein dringender Abklärungsbedarf hinsichtlich der Sexualdevianz des Beschwerdeführers festgestellt.

5.3 Sowohl das psychiatrische Gutachten als auch die ROS-Abklärung gehen von einer hohen Rückfallgefahr des Beschwerdeführers aus, wobei allerdings der ROS-Bericht insoweit zu relativieren ist, als er bei den beiden letzten Sexualdelikten des Beschwerdeführers von einem Messereinsatz ausgeht. Ein solcher Messereinsatz kann jedoch nicht als erwiesen gelten, fand dieser doch keinen Eingang in die Anklageschrift und wurde im rechtskräftig gewordenen bezirksgerichtlichen Strafentscheid vom 19. Dezember 2013 ausgeschlossen. Da dem Beschwerdeführer jedoch gutachterlich bereits ohne Berücksichtigung der beiden letzten Sexualdelikte eine hohe Rückfallgefahr attestiert wurde und das Ergänzungsgutachten von med. pract. E vom 17. September 2013 keinen Messereinsatz voraussetzt, ist dem Beschwerdeführer gleichwohl gutachterlich ein hohes Rückfallrisiko attestiert worden.

5.4 Die Vorinstanzen kommen aufgrund der vorliegenden psychiatrischen und psychologischen Berichte zum Schluss, dass eine erhebliche Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (Leib und Leben, sexuelle Integrität) vom Beschwerdeführer ausgehe und dieser deshalb zumindest in einer ersten Anfangsphase zum Schutz der Öffentlichkeit in eine geschlossene Massnahmeinstitution einzuweisen sei. Die Forensisch-Psychiatrische Abteilung (FPA) der Justizvollzugsanstalt Pöschwies wird hierbei als geeignete Institution zur Behandlung der schweren und komplexen psychischen Störungen des Beschwerdeführers betrachtet, da diese in erster Linie Sexual- und Gewalttäter mit Persönlichkeitsstörungen und/oder Sexualdevianzen behandle sowie bewährte delikt- und persönlichkeitsorientierte Therapieangebote mit einer Milieutherapie verbinde. Der Massnahmevollzug werde weitgehend getrennt vom Normalvollzug der Justizvollzugsanstalt Pöschwies geführt, jedoch insofern in deren Struktur integriert, als dass die Klienten der FPA das gesamte professionelle Ausbildungs-, Freizeit- und Arbeitsangebot der Vollzugsanstalt nutzen könnten.

Diese vorinstanzlichen Erwägungen stehen in Übereinstimmung mit den erwähnten psychiatrischen und psychologischen Empfehlungen von med. pract. E und Dipl.-Psych. D: So stellen diese dem Beschwerdeführer übereinstimmend eine ungünstige Legalprognose aus und gehen von einer hohen Rückfallgefahr hinsichtlich weiterer Sexual- und Gewaltdelikte aus.

Die Gutachterin med. pract. E schliesst eine Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB und den Vollzug in einer Strafanstalt sodann keineswegs aus, sofern eine hinreichende fachliche Begleitung und eine gewisse Abschirmung von subkulturellen Einflüssen des Normalvollzugs sichergestellt sind. Diese Voraussetzungen sind bei einem Vollzug in der FPA der Justizvollzugsanstalt Pöschwies offenkundig gegeben. So ist den vorinstanzlichen Erwägungen zuzustimmen, dass bei der engmaschigen Eins-zu-eins-Betreuung in der FPA die Gefahr der Bildung "krimineller Subkulturen" einiges geringer erscheint als beim offenen Vollzug, wo die grösseren Freiräume die Bildung von Untergruppen begünstigen. Zudem scheint sich gerade auch das bisherige prokriminelle soziale Umfeld des Beschwerdeführers negativ auf den Beschwerdeführer auszuwirken. Auch das Alter steht einer Einweisung des Beschwerdeführers in die FPA nicht entgegen, steht ihm doch in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies gerade auch ein breit ausgebautes Ausbildungs- und Arbeitsangebot zur Verfügung und ist mehr als jeder fünfte in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies Eingewiesene zwischen 20 und 29 Jahre alt (Jahresbericht 2013 der Justizvollzugsanstalt Pöschwies vom 31. Dezember 2013, S. 40, www.justizvollzug.ch). Die Justizvollzugsanstalt Pöschwies bietet zudem u. a. im Bereich Metallbau und Gärtnerei Grundbildungen mit Fähigkeitszeugnis (EFZ) oder Attest (EBA) an (erwähnter Jahresbericht 2013, S. 23), womit sich der Beschwerdeführer allenfalls auch in beruflicher Hinsicht seinen Bedürfnissen entsprechend weiterentwickeln könnte. So hat er bereits eine Anlehre als Metallbaupraktiker absolviert und hätte gemäss eigenen Angaben gerne eine Lehre als Landschaftsgärtner gemacht (vgl. Gutachten von med. pract. E vom 9. April 2013, S. 13).

Gegen eine Einweisung des Beschwerdeführers in die FPA spricht allenfalls, dass diese Sexual- und Gewaltstraftäter mit Erkrankungen aus dem schizophrenen Formenkreis nur in Ausnahmefällen und in Absprache mit forensisch-psychiatrischen Kliniken aufnimmt (vgl. die Informationen zum behandlungsorientierten Spezialvollzug in der FPA auf www.justizvollzug.ch). Der Beschwerdeführer weist gemäss den vorliegenden Berichten zwar auch Symptome einer Schizophrenie auf. Seine Erkrankung steht einer Aufnahme in der FPA jedoch nicht zwingend entgegen, zumal diese ausnahmsweise auch schizophrene Klienten behandelt und sich mit einer Aufnahme einverstanden erklärt hat.

Damit ist festzuhalten, dass ein Vollzug in der FPA der Justizvollzugsanstalt Pöschwies gerade in einer ersten Anlaufphase den Sicherheitsbedürfnissen der Öffentlichkeit gerecht wird, dem Behandlungsbedürfnis des Beschwerdeführers entspricht und nicht im Widerspruch zu den gutachterlichen und psychologischen Empfehlungen steht, sondern diese vielmehr in optimaler Weise umsetzt.

6.

6.1 Gestützt auf die Berichte der Gutachterin med. pract. E vom 9. April 2013 bzw. 17. September 2013 ordnete das Bezirksgericht G mit Entscheid vom 19. Dezember 2013 "eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB" an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe "zugunsten der stationären therapeutischen Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB" auf. In seinen Urteilserwägungen (E. 3.6) schloss es eine Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB ausdrücklich aus, da es die hierfür erforderliche Gefährlichkeit oder Fluchtgefahr verneinte, den Therapieerfolg nicht durch negative subkulturelle Einflüsse eines Haftsettings gefährden wollte und auch das junge Alter des Beschwerdeführers eine Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB nahelegen würden. Nach den bezirksgerichtlichen Erwägungen sollte der Massnahmevollzug damit weder in einer Strafanstalt noch in einer sonstigen geschlossenen Einrichtung erfolgen.

6.2 Wie aus den vorstehenden Erwägungen ersichtlich ist, obliegt der Entscheid über einen geschlossenen oder offenen Massnahmevollzug letztlich der Vollzugsbehörde. Sie hat hierbei gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB einen geschlossenen Massnahmevollzug anzuordnen, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht. Ein hohes Rückfallrisiko allein begründet hierbei noch nicht die vorausgesetzte besondere Gefährlichkeit. Die Gefahr künftiger Delinquenz muss vielmehr derart sein, dass eine konkrete und höchstwahrscheinliche Gefährlichkeit gegeben ist, mit welcher in einer offenen therapeutischen Institution schlechthin nicht umgegangen werden kann, sodass die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung zur Wahrung der Sicherheit und Ordnung verhältnismässig erscheint (Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 59 StGB N. 105 mit Hinweisen).

6.3 Dem Beschwerdeführer ist sowohl gutachterlich als auch im Rahmen der ROS-Abklärung ein hohes Rückfallrisiko für mindestens mittelschwere Sexual- und Gewaltdelikte attestiert worden. Da der Beschwerdeführer zugleich ein mangelndes Problembewusstsein und eine mangelhafte Behandlungsbereitschaft aufweist und seine (deliktsrelevanten) psychischen Störungen nur schwer therapiert werden können, kann zumindest in einer ersten Implementierungsphase den erheblichen öffentlichen Sicherheitsinteressen nur durch die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ausreichend Rechnung getragen werden. Die bezirksgerichtlichen Erwägungen zum Rückfallrisiko des Beschwerdeführers vermögen damit nicht zu überzeugen, zumal diese in Unkenntnis der gleichentags erstattete ROS-Abklärung und der konkreten Gegebenheiten in der FPA erfolgten und das Gericht deshalb auch keine umfassende Abwägung der entgegenstehenden Interessen vornehmen konnte. Zudem bringt die ROS-Abklärung mit dem Hinweis auf die gutachterlich noch nicht abgeklärte Sexualdevianz einen weiteren Aspekt vor, welchen das Strafgericht noch nicht würdigen konnte. Damit liegen triftige Gründe vor, weshalb die Vollzugsbehörden in Abweichung von den bezirksgerichtlichen Erwägungen – aber nicht im Widerspruch zu den gutachterlichen Empfehlungen – einen geschlossenen Massnahmevollzug in der FPA angeordnet haben, zumal die Beurteilung des konkreten Vollzugsangebots einer Massnahme­vollzugs­einrichtung gerade zur Kernkompetenz der Vollzugsbehörde gehört.

Das Amt für Justizvollzug war damit zur Anordnung einer stationären Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB zuständig und der Vollzug in der FPA der Justizvollzugsanstalt Pöschwies erscheint angemessen.

7.

Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, dass med. pract. E in ihrem ursprünglichen Gutachten noch eine Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 StGB empfohlen habe und dies eine kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB ausschliessen würde. Da das Nachtragsgutachten von med. pract. E eine Massnahme nach Art. 61 StGB jedoch ausdrücklich verwirft, kann aus der früheren gutachterlichen Empfehlung hierzu nichts zugunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden.

Dass sich das Nachtragsgutachten hierbei auch auf den Vorstellungsbericht des Massnahmenzentrums C bezieht und dieses keine Aussagen zur Gefährlichkeit des Beschwerdeführers gemacht hat, erscheint irrelevant: So befasst sich der Vorstellungsbericht des Massnahmenzentrums C allein mit der Massnahmebedürftigkeit, Massnahmewilligkeit und Massnahmefähigkeit des Beschwerdeführers, ohne sich zu dessen Gefährlichkeit zu äussern. Die auch im Bericht des Massnahmenzentrums C angesprochenen Bagatellisierungstendenzen des Beschwerdeführers, dessen nur bedingt vorhandene Behandlungswilligkeit und dessen psychische Gesamtkonstellation fügen sich jedoch nahtlos in die Gefährlichkeitsbeurteilung der Gutachterin und der ROS-Abklärung ein.

8.

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass sich die vorinstanzlichen Entscheide massgeblich auf amtsinterne Berichte und nicht auf gutachterliche Expertisen stützen.

Mit dem Gutachten und dem Nachtragsgutachten von med. pract. E stützt sich die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB jedoch auf eine hinreichende gutachterliche Grundlage im Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB. Wie bereits ausgeführt worden ist, musste die Gutachterin die kleine Verwahrung keineswegs empfehlen, sondern hatte lediglich die (psychiatrischen) Fachgrundlagen und Gefährlichkeitseinschätzungen für den entsprechenden Vollzugsentscheid zu liefern.

Die ROS-Abklärung und der diesem vorangegangenen Bericht vom 5. November 2013 sind zwar als amtsinterne und von einer Psychologin erstellte Berichte nicht von der nach Art. 56 Abs. 3 StGB vorauszusetzenden gutachterlichen Qualität. Die Schlussfolgerungen der ROS-Abklärung decken sich jedoch in den relevanten Punkten mit den gutachterlichen Feststellungen und durften damit zur Plausibilisierung und Würdigung des Gutachtens ohne Weiteres ergänzend beigezogen werden.

Das Gutachten von med. pract. E erweist sich hierbei aus Sicht der ROS-Abklärung zwar allenfalls als ergänzungsbedürftig, soweit es sich zur Sexualdevianz des Beschwerdeführers nicht hinreichend geäussert hat. Entsprechende Abklärungen könnten jedoch höchstens dazu führen, die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers noch höher einzuschätzen und diesen deshalb erst recht im geschlossenen Massnahmevollzug zu behandeln.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Der Antrag, vom Verzicht des Beschwerdeführers auf die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde Vormerk zu nehmen, ist dadurch gegenstandslos geworden.

9.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

10.

10.1 Gemäss § 16 VRG sind Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst genügend zu wahren.

10.2 Dem Beschwerdeführer wurde bereits vor Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es finden sich in den Akten keine Hinweise darauf, dass sich seine finanzielle Situation zwischenzeitlich verbessert hat. Damit ist weiterhin von seiner Mittellosigkeit auszugehen. Weiter erforderten die sich hier stellenden Rechts- und Tatfragen den Beizug eines Rechtsbeistands und erschien die Beschwerde nicht von Anfang an offensichtlich aussichtslos. Damit ist dem Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und seine Rechtsvertreterin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als seine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

Da bereits vorinstanzlich eine Parteientschädigung zugesprochen wurde, ist die eingereichte Honorarnote entsprechend zu kürzen und sind im vorliegenden Verfahren erst anwaltliche Leistungen ab und mit Rekursentscheid zu entschädigen.

10.3 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Rechtsanwältin B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. … zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total Fr. …) entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG] in Verbindung mit § 71 VRG)

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, da die Anordnung der kleinen Verwahrung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB durch die Vollzugsbehörden sich weder auf ein gerichtliches Urteil noch auf ein hinreichendes Gutachten stützt bzw. dem Strafurteil sogar offen widerspricht.

Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts G vom 19. Dezember 2013 wurde eine Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB angeordnet. Das Bezirksgericht hielt in den Erwägungen ausdrücklich fest, von einer Anordnung einer Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB sei abzusehen. Beim Beschuldigten liege weder eine Fluchtgefahr noch eine "besondere künftige Gefährlichkeit" vor, wie sie für eine Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB zu verlangen wäre. Wenn aber schon das Strafgericht eine Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB ausdrücklich ablehnte, sogar eine Fluchtgefahr und eine "besondere künftige Gefährlichkeit" des Beschwerdeführers gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 9. April 2013 explizit in Abrede stellte, darf die Vollzugsbehörde nicht von sich aus in Opposition zum Strafurteil die kleine Verwahrung anordnen. Dieses Vorgehen, d. h. eine Vollzugsanordnung in offenem Widerspruch zum Strafurteil, lässt sich nicht auf BGr, 21. Dezember 2009, 6B_629/2009 abstützen. Die Vollzugsbehörde hat sich an das rechtskräftige Sachurteil zu halten. Lässt dieses keinen Spielraum bei der Massnahmenwahl bzw. schliesst es gewisse Massnahmen für den Vollzug aus, kann die Vollzugsbehörde nicht von sich aus gerade die ausgeschlossene Massnahme treffen. Sollte sich die gerichtlich angeordnete Massnahme im Vollzug als nicht geeignet erweisen, hat die Vollzugsbehörde vielmehr gestützt auf Art. 62c StGB ein gerichtliches Nachverfahren einzuleiten (vgl. Stefan Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. A., Zürich 2012, Art. 62c N. 1), wofür, da in die Rechtskraft eines Strafurteils eingegriffen wird, gewichtige neue Tatsachen vorgelegt werden müssen (vgl. Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 62c StGB N. 4).

Zum Gutachten ist zu erwähnen, dass, wenn sich das Gericht für eine Anordnung der kleinen Verwahrung auf ein unabhängiges psychiatrisches Gutachten stützen muss, wäre es umso mehr notwendig, dass – sollte der Vollzugsbehörde diese richterliche Kompetenz überlassen werden –, die Vollzugsbehörde eine kleine Verwahrung nur nach mindestens den gleich hohen Anforderungen wie ein Strafgericht anordnen darf. Die Anordnung der kleinen Verwahrung gestützt auf eine ROS-Abklärung einer verwaltungsinternen Psychologin, welches dem vom Strafgericht eingeholten psychiatrischen Urteil widerspricht, reicht dafür nicht aus (vgl. Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 59 StGB N. 92).

Schliesslich widerspricht das vorliegende Urteil dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Mai 2014, VB.2014.00135, welches derselbe Beschwerdeführer erwirkte. In diesem Urteil hat die Einzelrichterin der 3. Abteilung bereits zu den vorliegend umstrittenen Rechtsfragen im Sinn des Beschwerdeführers Stellung genommen. Das vorliegende Urteil begründet die Kehrtwende des Verwaltungsgerichts nicht.

Für richtiges Protokoll,

der Gerichtsschreiber: