VB.2014.00616•Exclusion order against a provisionally admitted refugee unlawful
VB.2014.00616Verwaltungsgericht / 1. Abteilung03.12.2014Granted
Von Omnilex extrahiert
A challenged a canton-wide exclusion order issued after a minor cannabis possession offence. The first-instance court rejected his challenge, but the administrative court found that it had decided before the seven-day reply period expired, thereby violating the right to be heard. The defect was regarded as cured on appeal because only legal issues were at stake and the appellate court had full review power. On the merits, the court held that a provisionally admitted refugee cannot be subjected to an exclusion order under Art. 74 AuG, since refugees are protected by Art. 26 of the Refugee Convention. The appeal was therefore granted and the exclusion order annulled, with costs charged to the migration authority.
Art. 74 AuG; Art. 26 Refugee Convention; Art. 58 AsylG; Art. 18 VVWA; exclusion order against a provisionally admitted refugee. The right to be heard includes an unconditional right to effective knowledge of and opportunity to comment on filings. A violation may be cured on appeal if the reviewing court has full cognition and remittal would amount to a pointless delay. On the merits, provisionally admitted refugees are to be treated like refugees granted asylum; because exclusion under Art. 74 AuG is not generally available against refugees, such a measure is inadmissible against them as well, irrespective of the reason for the provisional admission (consid. 2.1-2.3, 3.3-3.5).
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2014.00616
Urteil
der Einzelrichterin
vom 3. Dezember 2014
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Ausgrenzung (G.-Nr. GI140358-L/U),
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich untersagte A mit Verfügung vom 14. Juli 2014 die Betretung des gesamten zürcherischen Kantonsgebiets. Dagegen gelangte er am 4. September 2014 an das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich und beantragte die Aufhebung der gegen ihn verfügten Ausgrenzung. Mit Verfügung vom 24. September 2014 wies das Zwangsmassnahmengericht die Beschwerde gegen die Ausgrenzungsverfügung ab.
II.
Gegen diese Verfügung erhob A am 22. Oktober 2014 (hierorts eingegangen am 27. Oktober 2014) Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt habe und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Ausgrenzung aufzuheben. Subeventualiter sei die Ausgrenzung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht einzuschränken.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2014 wurden die Akten beigezogen und die Durchführung eines Schriftenwechsels angeordnet. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 28. Oktober 2014 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 6. November 2014 die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. November 2014 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen vollumfänglich fest und verzichtete auf zusätzliche Ausführungen. Die Eingabe des Beschwerdeführers wurde dem Migrationsamt am 21. November 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt.
Die Einzelrichterin erwägt:
1.
Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht für Letzteres kein Anlass.
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Rekursbehörde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Er macht geltend, nachdem er gegen die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 Beschwerde beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht habe, habe ihm dieses mit Verfügung vom 17. September 2014 die Stellungnahme des Migrationsamts zugestellt. Gleichzeitig habe ihm das Zwangsmassnahmengericht Gelegenheit gegeben, innert sieben Tagen seit Erhalt dieser Zwischenverfügung eine Stellungnahme einzureichen. Das Zwangsmassnahmengericht habe aber – ohne diese siebentägige Frist abzuwarten – am 24. September 2014 definitiv entschieden und seine Beschwerde abgewiesen.
2.1 Das Bundesgericht hat in Nachachtung der Praxis des Strassburger Gerichtshofs Regeln zum Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen Verfahren aufgestellt. Dieses Replikrecht "im weiteren Sinn" ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Parteien haben zum einen das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen. Neben der Kenntnisnahme bzw. Zustellung muss zum anderen gewährleistet sein, dass den Parteien die Gelegenheit bzw. das Recht auf Stellungnahme effektiv eingeräumt wird. Das Äusserungsrecht gilt vorbehaltlos. Es ist unerheblich, ob eine Eingabe neue Tatsachen und Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Demnach ist es Sache der Parteien, ob sie sich zu einer Eingabe äussern wollen oder nicht (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 58 N. 30 ff.).
2.2 Vorliegend hat das Zwangsmassnahmengericht dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. September 2014 eine Frist von sieben Tagen ab Erhalt dieser Verfügung angesetzt, um schriftlich zur Eingabe des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 16. September 2014 Stellung zu nehmen. Gemäss der bei den Akten liegenden Kopie des Zustellcouverts wurde die Verfügung am 18. September 2014 verschickt. Gemäss dem handschriftlichen Vermerk der Post erfolgte der erste Zustellungsversuch am 19. September 2014. Nach Angabe des Beschwerdeführers hat er die Verfügung am 20. September 2014 bei der Poststelle abgeholt. Bereits am 24. September 2014 wies das Zwangsmassnahmengericht die Beschwerde ab. Demnach hat es die siebentägige Frist nicht abgewartet und damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Dass die Beschwerdeantwort lediglich den Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung enthielt, ist – wie vorstehend unter E. 2.1 ausgeführt – für das Vorliegen einer Gehörsverletzung unerheblich.
2.3 Zu prüfen ist, ob die Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann:
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
formeller Natur. Wird er verletzt, ist der betreffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er inhaltlich
richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 127 I 128
möglich. Sie bedingt, dass die betroffene Partei sich vor einer
Rechtsmittelinstanz äussern kann, welche die gleiche Überprüfungsbefugnis hat
(BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Hansjörg Seiler, Abschied von der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377,
381 ff.; Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von
Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein
Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung", ZBl 106/2005,
S. 169 ff., 188 ff.).
Sodann setzt eine Heilung des Mangels voraus, dass die Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder – wenn die Verletzung schwer wiegt – dass die Rückweisung nur zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 38).
Vorliegend sind ausschliesslich Rechtsfragen strittig. Diesbezüglich verfügt das Verwaltungsgericht über die gleich weite Kognition wie die Vorinstanz. Die Rückweisung an das Zwangsmassnahmengericht würde daher lediglich zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen und wäre mit dem erheblichen Interesse des Beschwerdeführers an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren.
3.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, aufgrund seiner Rechtsstellung als vorläufig aufgenommener Flüchtling dürfe gegen ihn gar keine Ausgrenzung angeordnet werden. Zudem sei das Verbot, während zweier Jahre das ganze Kantonsgebiet zu betreten, ein unverhältnismässiger Eingriff in seine Bewegungsfreiheit, zumal der Ausgrenzungsverfügung lediglich eine einmalige Ordnungsbusse wegen illegalen Besitzes von Marihuana zum Eigengebrauch zugrunde liege.
3.1 Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet. Diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelkonsums.
3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2014 auf dem Gebiet C in Zürich wegen Verstoss gegen Art. 28b des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (Konsum bzw. Besitz zum Eigengebrauch von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis) mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.- bestraft.
Zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG genügt es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass eine Person in der Nähe der Drogenszene angehalten wird und dabei im Besitz von zum Eigenkonsum bestimmtem Marihuana ist (BGr, 24. November 2003, 2A.347/2003, E. 2.2). Es erweist sich somit grundsätzlich nicht als unverhältnismässig, wenn lediglich gestützt auf eine einmalige Ordnungsbusse wegen illegalen Besitzes von Marihuana zum Eigengebrauch eine Ausgrenzung angeordnet wird.
3.3 Gemäss seinem im Beschwerdeverfahren ins Recht gelegten Ausländerausweis handelt es sich beim Beschwerdeführer indessen um einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling. Nach Art. 58 AsylG gelten für Flüchtlinge die rechtlichen Regelungen nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht Bestimmungen des Asylgesetzes sowie der Flüchtlingskonvention anwendbar sind. Nach Art. 26 der Flüchtlingskonvention steht den Flüchtlingen das Recht zu, sich in dem Staat, auf dessen Gebiet sie sich rechtmässig aufhalten, frei zu bewegen und ihren Aufenthaltsort frei zu wählen, "vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten". Nach Art. 18 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen vom 11. August 1999 (VVWA; SR 142.281) gelten für die Rechtsstellung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen die gleichen Bestimmungen wie für Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat. Generell sind Flüchtlinge mindestens so gut zu behandeln wie die bestgestellten Ausländer. Allenfalls sind sie sogar den Schweizer Bürgern gleichzustellen (Walter Stöckli in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 11, N. 11.46).
3.4 Die Zulässigkeit einer Ein- oder Ausgrenzungsmassnahme nach Art. 74 AuG gegen eine vorläufig aufgenommene Person im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG hat nicht zwangsläufig zur Folge, dass dies auch gegenüber einem vorläufig aufgenommenen Flüchtling (Art. 83 Abs. 8 AuG) möglich ist. Vielmehr ergibt sich, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge hinsichtlich ihrer Rechtsstellung mit Flüchtlingen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, grundsätzlich gleichgestellt sind. Das gemäss Art. 26 der Flüchtlingskonvention statuierte Recht auf Mobilität steht zwar unter dem Vorbehalt der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten. Da aber die Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG bei Ausländern im Allgemeinen nicht möglich ist, sondern nur bei einer engen Kategorie von Ausländern – nämlich solchen, die nicht über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verfügen – ist eine solche Massnahme bei Flüchtlingen ebenfalls nicht zulässig. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um Flüchtlinge handelt, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, oder solche, die aufgrund von Art. 53 f. AsylG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 8 AuG wegen eines Asylausschlussgrunds vorläufig aufgenommen wurden.
3.5 Daraus ergibt sich, dass wegen der entgegenstehenden Rechte aus Art. 26 der Flüchtlingskonvention eine Ausgrenzungsverfügung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge nicht zulässig ist.
4.
Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 wird aufgehoben.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 80.-- Zustellkosten,
Fr. 1'080.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an …
Abkürzungsverzeichnis:
AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)
BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)
VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)
Von Omnilex extrahiert
Whether the first-instance court violated A's right to be heard by deciding before the response deadline expired
Yes. The court decided before the seven-day period it had granted for a written reply had elapsed.
The right to reply is unconditional; the possibility to comment must be effectively granted. Deciding before expiry of the set deadline breached due process.
Whether the hearing violation had to lead to remittal
No. The violation was cured on appeal because only legal questions were disputed and the appellate court had full review power; remittal would only cause unnecessary delay.
A procedural defect may be cured if the appellate instance can hear the party with equivalent cognition and a remittal would be a formalistic exercise without useful purpose.
Whether an exclusion order under Art. 74 AuG may be imposed on a provisionally admitted refugee
No. A provisionally admitted refugee is not subject to such an exclusion order because refugees enjoy mobility rights under Art. 26 of the Refugee Convention, and this measure is not available against refugees generally.
The court distinguished provisionally admitted persons from provisionally admitted refugees and held that the refugee-law status prevails over the exclusion regime of Art. 74 AuG.
Whether the specific exclusion order against A was proportionate
The court did not need to uphold it; the order was unlawful and had to be set aside.
Because the measure was inadmissible against a provisionally admitted refugee, proportionality did not save it.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.