Ferienregelung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00164

Urteil

der 4. Kammer

vom 19. November 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Tanja Künzle.

In Sachen

Verein A,vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt Zürich,vertreten durch den Stadtrat von Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Ferienregelung,

hat sich ergeben:

I.

Mit Beschluss vom 20. März 2013 erliess der Stadtrat von Zürich (nachfolgend: Stadtrat) das Reglement über die Anstellung des Personals der vom Schul- und Sportdepartement geführten Betreuungseinrichtungen (nachfolgend: Anstellungsreglement 2013, AS 177.600). Zuvor galt in diesem Bereich das Reglement über die Anstellung und Besoldung des Personals der Betreuungsstätten für Schülerinnen und Schüler (nachfolgend: Anstellungsreglement 1995), welches durch den genannten Beschluss des Stadtrats mit Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 aufgehoben und ausser Kraft gesetzt wurde. Art. 7 Abs. 1 Anstellungsreglement 1995 sieht einen Ferienanspruch von mindestens 25 Tagen vor; ab dem 30. Altersjahr beträgt er 30 Tage, ab dem 40. Altersjahr 35 Tage und ab dem 50. Altersjahr 40 Tage pro Hortschuljahr.

Hintergrund dieser Totalrevision des Anstellungsreglements 1995 war, dass verschiedene Regelungen seit der Totalrevision des städtischen Personalrechts im Jahr 2002 nicht mehr mit dem städtischen Personalrecht als übergeordnetem Recht vereinbar gewesen waren. Insbesondere sollten für die Bereiche Ferien und Vorbereitungszeit die Regelungen des Personalrechts vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100) und der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002 (AB PR, AS 177.101) zur Anwendung gelangen. Art. 113 AB PR sieht ab dem 21. Altersjahr einen Ferienanspruch von vier Wochen, ab dem 50. Altersjahr von fünf Wochen und ab dem 60. Altersjahr von sechs Wochen vor.

Im Rahmen der Vernehmlassung zum Anstellungsreglement 2013 kam es unter anderem vom Verein A zu Beanstandungen hinsichtlich der geplanten Ferienreduktion für Hortleiterinnen und Hortleiter sowie für die "Leitungen Betreuung". Dies führte dazu, dass der Stadtrat im Beschluss vom 20. März 2013 folgende Übergangsregelung betreffend Art. 7 Abs. 1 Anstellungsreglement 1995 bzw. den Ferienanspruch erliess (Dispositiv-Ziff. 3 des Beschlusses):

"3. a) Art. 7 Abs. 1 […] wird per 1. Januar 2014 aufgehoben und ausser Kraft gesetzt.

b) Für alle Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen Betreuung, die vor 1. Januar 2014 das 58. Altersjahr vollendet haben, gilt in Bezug auf den am 31. Dezember 2013 nach bisheriger Regelung individuell bestehenden Ferienanspruch Besitzstandswahrung bis zur Beendigung ihrer Anstellung als Hortleiterin oder Hortleiter bzw. Leitung Betreuung.

c) Der Ferienanspruch der übrigen Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen Betreuung wird ab 1. Januar 2014 gegenüber dem am 31. Dezember 2013 nach bisheriger Regelung individuell bestehenden Ferienanspruch um eine Woche reduziert und auf 1. Januar 2015 den Ausführungsbestimmungen zum Personalrecht angepasst."

II.

Der Verein A liess am 2. Mai 2013 Rekurs gegen diese Übergangsregelung im Stadtratsbeschluss (Dispositiv-Ziff. 3) erheben und die Feststellung unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich beantragen, dass Dispositiv-Ziff. 3 diskriminierend im Sinn des Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) sei und die bisherige Ferienregelung gemäss Art. 7 Abs. 1 Anstellungsreglement 1995 beibehalten werden müsse oder im Fall der Aufhebung ein Lohnausgleich zu erfolgen habe. Als prozessuales Begehren liess der Verein A den Antrag stellen, die Stadt Zürich sei zu verpflichten, sämtliche Unterlagen und Resultate der Bewertungen der Funktion Hortleitung, welche im Zusammenhang mit den Besoldungsrevisionen 2002 und 2007 erstellt worden seien, zu edieren.

Der Bezirksrat Zürich wies den Rekurs, soweit er darauf eintrat, mit Beschluss vom 6. Februar 2014 ab (Dispositiv-Ziff. I); der prozessuale Antrag wurde ebenfalls abgewiesen (Dispositiv-Ziff. II) und in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung zugesprochen.

III.

Der Verein A liess am 10. März 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und die Aufhebung des Rekursentscheids unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich beantragen; im Übrigen erneuerte er seine bereits im Rekursverfahren gestellten Anträge.

Der Bezirksrat verzichtete am 14./17. März 2014 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich schloss im Rahmen der Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2014 auf Abweisung des Rechtsmittels und sämtlicher Anträge des Vereins A. Mit ihren weiteren Äusserungen hielten der Verein A und die Stadt Zürich an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Es geht vorliegend um eine kommunale Übergangsregelung, welche darauf abzielt, den Ferienanspruch der Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen Betreuung infolge der Revision des Anstellungsreglements den Ausführungsbestimmungen zum Personalrecht anzupassen. Streitgegenstand ist damit ein Erlass im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2). Solche Erlasse können kantonal letztinstanzlich mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. d, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4, 19a, 19b Abs. 2 lit. c sowie 42–44 e contrario; vgl. auch § 152 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]).

1.2 Art. 7 Abs. 1 Satz 1 GlG sieht eine spezialgesetzliche Beschwerdebefugnis für Organisationen vor, im eigenen Namen eine Diskriminierung feststellen zu lassen, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird und die Organisation nach ihren Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördert oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahrt und seit mindestens zwei Jahren besteht. Das gilt auch für Verfahren der abstrakten Normenkontrolle wie hier (vgl. Sabine Steiger-Sackmann, 5 Jahre Gleichstellungsgesetz – 5 Jahre Lohngleichheit?, AJP 2001 S. 1263 ff., 1267 Fn. 53; BGr, 5. Oktober 1999, Pra 89/2000 Nr. 57 E. 1a, und 8. Oktober 2002, 2A.253/2001, E. 1.2). Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen Verein, der nach seinen Statuten namentlich eine demokratische Gesellschaft ohne Diskriminierung anstrebt und Schutz sowie Förderung des im öffentlichen Dienst tätigen Personals bezweckt. Die weiteren Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation sind ebenfalls zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.

Es gilt jedoch darauf hinzuweisen, dass sich auf Begehren, welche über die Feststellung einer Geschlechtsdiskriminierung hinaus auch auf die Art und Weise ihrer Beseitigung abzielen oder über diese Frage generell hinausgehen, nicht eintreten lässt (vgl. BGr, 8. Oktober 2002, 2A.253/2001, E. 1.2). Soweit der Beschwerdeführer weitergehende Feststellungsanträge stellt, ist demnach darauf nicht einzutreten. Dies betrifft die Beschwerdeanträge auf Feststellung, dass die bisherige Ferienregelung gemäss Art. 7 Anstellungsreglement 1995 für die Hortleitungen beibehalten werden müsse oder im Fall der Aufhebung ein Lohnausgleich zu erfolgen habe.

Nicht weiter hälfe dem Beschwerdeführer im Übrigen eine allgemeine Zulassung zur so genannten egoistischen Verbandsbeschwerde (dazu Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 93 ff.). Denn abgesehen von der soeben vorgestellten Sonderregelung des Gleichstellungsgesetzes entspricht dem Wesen der abstrakten Normenkontrolle eine rein kassatorische Entscheidbefugnis der Rechtsmittelinstanzen; diese können eine gegen übergeordnetes Recht verstossende Vorschrift weder ändern noch ersetzen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 100). Sie dürfen insofern auch keine Feststellungen treffen, wie sie dem Beschwerdeführer vorschweben.

1.3 Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da keine der Ausnahmen von § 38a Abs. 2 VRG gegeben ist, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.4 des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 25. Juni 2013 (ABl 2013–07–05).

2.

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die abweichende Ferienregelung für die Hortleitungen auch heute noch angezeigt sei, weil die Hortleitungen mit besonderen Arbeitsbedingungen – wie namentlich hoher Anzahl zu betreuender Kinder, Fehlen von Pausen, längeren Arbeitszeiten, Ferienbezug während der Schulferien – konfrontiert seien. Der höhere Ferienanspruch sei daher gerechtfertigt. Die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), weil sie sich mit seinen Argumenten nur sehr rudimentär auseinandergesetzt habe. Überdies sei der (je nach Alter) um eine bis drei Wochen höhere Ferienanspruch des Hortpersonals Lohnbestandteil, sodass dessen Abschaffung im Resultat eine Lohnreduktion von 2.1 % bis 6.8 % bedeute. Damit würde die anlässlich der Strukturellen Besoldungsrevision der Hortleitung als typischem Frauenberuf zugestandene Aufholbewegung in diesem Umfang wieder rückgängig gemacht, was eine Diskriminierung im Sinn von Art. 3 GlG, Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 11 Abs. 3 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (LS 101) bewirke bzw. die alte Diskriminierung wieder aufleben lasse.

3.

Die Vorinstanz hat sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers eingehend auseinandergesetzt. Dem Beschwerdeführer war es zudem möglich, sich dagegen substanziiert zur Wehr zu setzen, weshalb keine Verletzung des Gehörsanspruchs ersichtlich ist.

4.

Nachfolgend wird zuerst auf Rügen des Beschwerdeführers eingegangen, bei denen sehr zweifelhaft erscheint, ob er sie überhaupt vorbringen darf, weil ein Zusammenhang mit Geschlechtsdiskriminierung, welche der Beschwerdeführer allein feststellen lassen kann, nicht klar ersichtlich ist.

4.1 Gemäss Art. 35 der Verordnung über die familienergänzende Kinderbetreuung in der Stadt Zürich vom 12. März 2008 (AS 410.130) richtet sich die Anstellung des Betreuungspersonals nach dem allgemeinen Personalrecht (Satz 1). Soweit es die besonderen betrieblichen Verhältnisse erfordern, erlässt der Stadtrat besondere Anstellungsbestimmungen (Satz 2). Folglich bedarf es grundsätzlich besonderer betrieblicher Verhältnisse, welche eine vom allgemeinen Personalrecht divergierende Regelung rechtfertigen.

Hierzu gilt es jedoch festzuhalten, dass die genannte Bestimmung in Satz 2 eine Ermächtigung an den Stadtrat vorsieht, einen unbestimmten Rechtsbegriff, nämlich besondere betriebliche Verhältnisse, auszulegen und gestützt darauf gegebenenfalls vom allgemeinen Personalrecht abweichende Regelungen zu erlassen. Der rechtsetzenden Behörde kommt bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe ein Spielraum zu, welchen das Verwaltungsgericht zu respektieren hat (Donatsch, § 20 N. 95). Folglich lässt sich aus dieser Bestimmung kein über das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot hinausgehender Anspruch auf eine abweichende Regelung zugunsten des Hortpersonals ableiten. Insofern kann auch offenbleiben, inwieweit der Stadtrat befugt war, in Art. 35 der genannten Verordnung Abweichungen vom städtischen Personalrecht überhaupt vorzusehen (vgl. dessen Art. 1).

4.2 Zu prüfen bleibt demnach, ob aufgrund des Differenzierungsgebots in Art. 8 Abs. 1 BV eine Unterscheidung aufgrund der Verhältnisse angezeigt ist, mithin die besonderen Arbeitsbedingungen der Hortleitungen einen gegenüber dem übrigen städtischen Personal erhöhten Ferienanspruch erfordern. Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot auch dann, wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen (BGE 136 I 1 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 497).

4.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass die besonderen Anforderungen und Belastungen der Funktion Hortleitung umfassend mit dem Lohn entgolten würden. Ein gegenüber den anderen städtischen Angestellten erhöhter Ferienanspruch der Hortleitungen müsste sich deshalb durch eine betriebliche Besonderheit rechtfertigen, die in der Funktionsbewertung keine Berücksichtigung gefunden habe. An einer solchen betrieblichen Besonderheit mangle es jedoch.

4.4 Der Stadtrat beschloss am 23. August 1977, wegen der Anforderungen an die Arbeitszeiten (7¼ Stunden ohne Unterbruch, zwingender Ferienbezug während der Sommerferien etc.), der Art und Schwierigkeiten der Arbeit (Verschiedenartigkeit der Kindergruppen, hohe Anpassungsfähigkeit etc.) den Ferienanspruch im Anstellungsreglement 1977 zu erhöhen. Zuvor hatten die Hortleiterinnen und Hortleiter Anspruch auf mindestens vier Wochen, ab dem 6. Dienstjahr oder 35. Altersjahr auf sechs Wochen. Folglich beruhte der erhöhte Ferienanspruch auf den besonderen Beanspruchungen, welchen die Hortleitungen ausgesetzt waren.

4.5 Im Jahr 2002 ist für die Stadt Zürich ein neues Personalrecht in Kraft getreten, welches den Funktionslohn vorsieht. Der Lohn bestimmt sich dabei nach drei Faktoren: dem Schwierigkeitsgrad der Funktion, der nutzbaren Erfahrung sowie nach Leistung und Verhalten (Art. 47 PR). Die Funktion Hortleitung wurde im Rahmen der Strukturellen Besoldungsrevision 2000 sowie ein zweites Mal mit der Einführung des neuen Städtischen Lohnsystems im Jahr 2006 einer Bewertung unterzogen. Die Funktionsbewertung ist ein Verfahren zur Quantifizierung der Arbeitsschwierigkeit. Zweck ist die Erfassung und Beurteilung von Anforderungen und Beanspruchungen, welche ein Funktionsträger respektive eine Funktionsträgerin bei der Wahrnehmung einer Funktion (in einer Stelle zusammengefasste Aufgaben) zu erfüllen bzw. zu ertragen hat. (Haupt-)Bewertungskriterien sind dabei Fachkompetenz, Selbstkompetenz, Sozialkompetenz, Führungs- und Beratungskompetenz sowie Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen. Dabei hat die die Funktionsbewertungen im Betreuungsbereich durchführende Institution am 25. September 2012 auf Anfrage der Beschwerdegegnerin festgehalten, dass die Höhe des Ferienanspruchs nicht in die Bewertung einfliesse. Die Beurteilung des Schwierigkeitsgrades einer Funktion müsse unabhängig von der Ferienregelung erfolgen. Folglich gilt es festzuhalten, dass die Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen, welche in den Anstellungsreglementen 1977 und 1995 einen erhöhten Ferienanspruch der Hortleiterinnen und Hortleiter begründeten, weitestgehend im Rahmen der Funktionsbewertungen Berücksichtigung gefunden haben. Ob dies in einem Ausmass erfolgte, wie es der Beschwerdeführer gerne hätte, kann vorliegend – wie nachfolgend aufgezeigt – offenbleiben. Die Funktionsbewertung ist sodann massgebend für die Einstufung einer Funktion im Lohnsystem bzw. bei der Bemessung des Lohns (vgl. Art. 50 f. PR). Die Funktion Hortleitung wurde in der Folge in Funktionsstufe 9 eingestuft.

4.6 Der Beschwerdeführer behauptet, dass trotz der Einführung des Funktionslohns, welcher im Übrigen mit der Einstufung in Funktionsstufe 9 zu tief angesetzt sei, die Hortleiterinnen und Hortleiter besonderen Arbeitsbedingungen und Belastungen ausgesetzt seien und der Arbeitsaufwand sich zunehmend vergrössere. Arbeit und Belastungen der Hortleitungen seien mindestens gleichwertig wie diejenigen der Lehrer, sodass der erhöhte Ferienanspruch absolut gerechtfertigt sei.

4.7 Vorab gilt es – wie es die Vorinstanz schon getan hat – darauf hinzuweisen, dass Streitgegenstand die Übergangsregelungen im Beschluss des Stadtrats vom 20. März 2013 sind. Folglich muss nach dem Gesagten geprüft werden, ob betriebliche Besonderheiten bestehen, welche in der Funktionsbewertung offensichtlich keine Berücksichtigung gefunden haben und einen erhöhten Ferienanspruch erfordern. Ob die Einstufung der Funktion Hortleitung in Funktionsstufe 9 rechtens war bzw. die Bewertung der Kriterien, insbesondere "Beanspruchung und Arbeitsbedingungen", zu tief oder angemessen waren, zielt auf eine Überprüfung der Einstufung ab, was nicht Streitgegenstand ist. Die Reduktion des Ferienanspruchs hat im Übrigen gar keinen Einfluss auf die Positionierung, weil die Ferien bei der Funktionsbewertung nicht berücksichtigt worden sind. Auf ein sinngemässes Begehren, das auf eine Überprüfung der Einstufung hinausläuft, ist daher nicht weiter einzugehen.

Aus den gleichen Gründen ist dem Gesuch des Beschwerdeführers, sämtliche Unterlagen und Resultate der Funktion der Hortleitung, welche im Zusammenhang mit den Besoldungsrevisionen 2002 und 2007 erstellt worden sind, zu edieren, nicht zu entsprechen. Es ist nicht ersichtlich, was dies zur Bestimmung des Ferienanspruchs beitragen könnte.

4.8 Eine solche betriebliche Besonderheit könnte im grundsätzlichen Ferienbezug während der Schulferien erblickt werden (vgl. dazu Art. 4 Anstellungsreglement 2013). Der Beschwerdegegnerin ist jedoch darin beizupflichten, dass auch während der Schulferien Hortleiterinnen und Hortleiter für Einsätze im Ferienhort erforderlich sind und deshalb kein Anlass besteht, dass alle ihre Ferien während der Schulferien zu beziehen haben. Ferner gibt es diverse andere städtische Angestellten, die in ihrem Ferienbezug nicht frei sind (vgl. Art. 119 Abs. 2 AB PR). Allein dieser Umstand erfordert daher keinen erhöhten Ferienanspruch der Hortleiterinnen.

4.9 Es ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Anzahl zu Betreuender, insbesondere über Mittag und an Abenden, in den letzten Jahren stetig gestiegen ist. Einem Auszug aus dem Protokoll des Stadtrats vom 30. Oktober 2013 lässt sich jedoch entnehmen, dass diese Situation mit entsprechenden Optimierungen wie zum Beispiel vermehrtem Angebot in den gemeinsam genutzten Räumen kompensiert werden konnte. Überdies hat zwar der prozentuale Anteil ausgebildeter Hortleitungen zwischen 2008 und 2013 um 20 % abgenommen, jedoch ist gleichzeitig der Anteil Leiter/in Betreuung um 6 % sowie jener der Fachfrau/-mann Betreuung um 5 % gestiegen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die entsprechenden Stellen brächten keine Entlastung, sondern Mehraufwand für die Hortleitungen, überzeugt nicht und stellt mangels gegenteiligen Anhaltspunkten eine reine Parteibehauptung dar. Ferner ist im Anstellungsreglement 2013 eine halbstündige Pause vorgesehen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 1). Es ist auch keine Eigenheit der Hortleitungen, dass teilweise eine vorgesehene Pause aus betrieblichen Gründen nicht bezogen werden kann.

4.10 Es ist schliesslich nicht ersichtlich, weshalb das Erfordernis pädagogischer und psychologischer Fähigkeiten einen erhöhten Ferienanspruch rechtfertigen soll. Der Vergleich mit dem Lehrpersonal geht nämlich fehl. Der Beschwerdeführer behauptet, das städtische wie auch kantonale Lehrpersonal verfüge über einen Ferienanspruch von 13 Wochen. § 30 Abs. 1 Satz 1 des Volkschulgesetzes vom 7. Februar 2005 (LS 412.100) hält zwar fest, dass die Schulferien für Schüler und Schülerinnen höchstens 13 Wochen dauern. Den Erläuterungen des Volksschulamts zur Umsetzung des Volksschulgesetzes ist jedoch zu entnehmen, dass die Schulferien als Ferienzeit für die Schülerinnen und Schüler definiert sei, nicht für die Lehrpersonen. Der personalrechtliche Ferienanspruch der Lehrerinnen und Lehrer sei gleich wie bei den übrigen Staatsangestellten (abrufbar unter www.vsa.zh.ch/internet/bildungsdirektion/vsa/de/home.html > Schulrecht&Finanzen > Schulrecht). Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, eine gleiche Behandlung wie jene der Lehrpersonen sei "absolut" gerechtfertigt, läuft dies – entgegen seiner Auffassung – darauf hinaus, dass die Hortleitung ebenfalls denselben personalrechtlichen Ferienanspruch haben sollte wie die übrigen Staatsangestellten.

4.11 Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass keine betrieblichen Besonderheiten auszumachen sind, welche nicht bereits bei der Funktionsbewertung berücksichtigt worden sind bzw. eine Gewichtung erreichen, die einen erhöhten Ferienanspruch erfordern würde. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt somit nicht vor.

5.

5.1 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass die zusätzlichen Ferien der Hortleiterinnen und Hortleiter Lohnbestandteil darstellten und daher deren Kürzung eine Lohneinbusse von 2.1 % bis 6.8 % bewirke. Der Beschwerdeführer rügt als Folge davon eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung und beruft sich dabei auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2006.

5.2 Nach Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Nach Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts insbesondere in Bezug auf die Entlöhnung nicht benachteiligt werden. Eine Diskriminierung wird bezüglich der Entlöhnung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Für das Glaubhaftmachen im Sinn von Art. 6 GlG reicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGE 125 III 368 E. 4). Ist eine Diskriminierung glaubhaft, so wird die Beweislast umgekehrt: Der Arbeitgeber trägt die Beweislast dafür, dass die ungleiche Entlöhnung nicht diskriminierend ist (BGr, 20. August 2003, 2A.183/2003, E. 3.4).

5.3 Im angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts ging es nicht um die Frage der Einreihung der dort betroffenen Hortleiterin in die Funktionsstufe 9, sondern darum, ob deren Platzierung innerhalb der Funktionsstufe diskriminierungsfrei erfolgt sei. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, soweit die Differenz zwischen bisherigem und ermitteltem Lohn im Rahmen der Überführung der Besoldungsrevision per 1. Juli 2002 mindestens 10 % betrage, müsse eine Korrektur, etwa bei der angerechneten Erfahrung, unter dieser Grenze als diskriminierend im Sinn des Gleichstellungsgesetzes angesehen werden. Das Verwaltungsgericht setzte damit über den Einzelfall hinaus die erforderliche Lohnerhöhung grundsätzlich auf 10 % fest, um eine Diskriminierung bei typischen Frauenberufen mit echtem Aufholbedarf beheben zu können.

Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin diese Lohnerhöhungen im Umfang von 10 % gewährte. Dies wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestritten. Vielmehr macht er geltend, dass mit der neuen Ferienregelung, welche im Schnitt eine bis drei Wochen weniger Ferien vorsieht, Lohnkürzungen im Umfang von 2.1 % bis 6.8 % einhergingen, welche die behobene Diskriminierung von 10 % wieder rückgängig machten.

Bei einer erforderlichen Lohnerhöhung von mindestens 10 % besteht grundsätzlich kein Raum für eine Lohnsenkung in der Form von Ferienreduktionen, ohne dass wiederum eine geschlechtsspezifische Diskriminierung resultiert. Damit hat der Beschwerdeführer eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung glaubhaft gemacht.

5.4 Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, dass per 1. Juli 2007 die Überleitung in das neue Städtische Lohnsystem erfolgt sei. Auf diesen Zeitpunkt seien die lohnbestimmenden Faktoren Funktionsstufe und nutzbare Erfahrung überprüft und nötigenfalls neu festgelegt worden. Folglich seien auch die Hortleiterinnen und Hortleiter mindestens auf dem unteren Rand des ihrer Funktionsstufe entsprechenden Lohnbands positioniert. Am 12. Juli 2007 habe der Stadtrat weitere Lohnanpassungen beschlossen, von welchen auch die Funktion "Hortleitung" profitiert habe. Der Graphik "Hortleitung: Entwicklung durchschnittliche Lage im Band seit Beginn der leistungsgesteuerten Lohnmassnahmen" lasse sich schliesslich entnehmen, dass insbesondere Hortleiterinnen im Vergleich zu allen städtischen SLS-Angestellten (SLS = Städtisches Lohnsystem) im Lohnband in etwa gleich angesiedelt seien. Die Hortleitungen könnten heute nicht mehr als aufholende Berufsgruppe gelten, weil alle lohnbestimmenden Faktoren (Funktionsstufe, nutzbare Erfahrung und Lage im Lohnband) systemkonform umgesetzt seien. Überdies habe der erhöhte Ferienanspruch keinen Eingang in die damalige Funktionsbewertung gefunden.

Wie bereits aufgezeigt, ist davon auszugehen, dass der erhöhte Ferienanspruch in der Funktionsbewertung keine Berücksichtigung fand (vorn 4.5). Die Beschwerdegegnerin legt jedoch nicht dar, wie die Lohnerhöhung von 10 % konkret umgesetzt wurde. Es bleibt vielmehr offen, ob man bei der Gewährung der Lohnerhöhung den erhöhten Ferienanspruch als Lohnbestandteil berücksichtigt hat, das heisst den Lohn entsprechend dem Faktor "Ferien" reduziert hat, oder ob man den erhöhten Ferienanspruch unberücksichtigt liess und damit eine gewisse Reserve bildete. Wurde nämlich der erhöhte Ferienanspruch in den 10 % als Lohnbestandteil mitberücksichtigt, bewirkt die vorgesehene Ferienreduktion wieder eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung. Die Beschwerdegegnerin hat den Beweis, dass sie die Ferien nicht nur bei der Funktionsbewertung, sondern auch bei der Festsetzung der Lohnhöhe unberücksichtigt liess, nicht erbracht. Die Folgen der Beweislosigkeit hat die Beschwerdegegnerin zu tragen (vgl. BGr, 20. August 2003, 2A.183/2003, E. 3.6).

6.

Nach dem Gesagten gilt es festzuhalten, dass zwar keine sachliche Gründe dafür bestehen, dass die Hortleiterinnen und Hortleiter mehr Ferien haben sollen als das übrige städtische Personal, jedoch die Beschwerdegegnerin den Beweis nicht erbringen konnte, dass keine geschlechtsspezifische Diskriminierung verursacht wird, wenn die Ferien entsprechend gekürzt werden. Es ist daher festzustellen, dass Dispositiv-Ziff. 3 im Beschluss des Stadtrats Zürich vom 20. März 2013 diskriminierend ist. Es bleibt der Beschwerdegegnerin überlassen, wie sie diese Diskriminierung behebt. Dabei ist immerhin anzumerken, dass Ferienkürzungen bei angemessener Kompensation durch Lohnanpassungen oder anderweitiger Beseitigung allfälliger fortbestehender Lohndifferenzen durchaus zulässig sein dürften. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I und IV des Rekursentscheids sind aufzuheben.

7.

7.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten grundsätzlich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Nach Art. 13 Abs. 5 GlG sind jedoch das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis betreffende Streitigkeiten wegen angeblicher Verletzung des Geschlechtergleichbehandlungsgebots kostenlos. Die Gerichtskosten sind damit auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7.2 Der Beschwerdeführer verlangt eine Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren. Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren kann eine unterliegende Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

8.

Gemäss Art. 83 lit. g des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse ausgeschlossen, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft. Da der Beschwerdeführer vorliegend auch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung rügt, kann gegen dieses Urteil die ordentliche Beschwerde im Sinn von Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Soweit hier ein Streitwert anzunehmen ist, erreicht er angesichts der Vielzahl Betroffener ohne Weiteres den Grenzwert von Fr. 15'000.- (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG; zum Ganzen Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 174–176).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und IV des Rekursentscheids werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziff. 3 im Beschluss des Stadtrats Zürich vom 20. März 2013 diskriminierend ist.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6. Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Ein Mitglied des Spruchkörpers ist der Auffassung, die Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.

1.

1.1 Im Streit liegt eine Übergangsregelung betreffend den Ferienanspruch einer spezifischen Berufsgruppe des städtischen Personals. Anfechtungsobjekt bildet mithin ein generell-abstrakter Erlass. Die Angelegenheit wird folgerichtig in der Besetzung für ein abstraktes Normenkontrollverfahren erledigt (vgl. E. 1.3 des Urteils).

Der Beschwerdeführer stellt in erster Linie einen Feststellungsantrag. Es soll festgestellt werden, dass die Übergangsregelung betreffend den Ferienanspruch diskriminierend im Sinn von Art. 3 GlG sei. Die Mehrheit des Spruchkörpers geht von der Zulässigkeit eines solchen Antrags aus, da Art. 7 GlG ein spezialgesetzliches Verbandsbeschwerderecht mit einem entsprechenden Feststellungsbegehren vorsehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es zwar zulässig, mit dem Feststellungbegehren nach Art. 7 GlG im Ergebnis eine abstrakte Normenkontrolle anzustreben (Pra 89/2000 Nr. 57 E. 1a und BGr, 8. Oktober 2002, 2A.253/2001, E. 1.2). Die genannten Verfahren beruhten dementsprechend gerade nicht wie hier auf einem abstrakten Normenkontrollverfahren, das heisst, das Verfahren auslösende Anfechtungsobjekt bildete nicht ein generell-abstrakter Erlass.

Das vorliegende Verfahren beruht nicht auf einem Beschluss des Stadtrats, der nach Durchführung des in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 GlG vorgesehenen Verfahrens feststellt, dass die Entlöhnung der spezifischen Berufsgruppe nicht diskriminierend sei. Der Stadtrat hat einzig eine Übergangsregelung betreffend den Ferienanspruch erlassen. Unter diesen Umständen wäre der Beschwerdeführer nicht auf Art. 7 GlG angewiesen. Es wäre ihm – sofern es die Voraussetzungen zur Legitimation für die egoistische Verbandsbeschwerde zu bejahen gälte – offengestanden, die Aufhebung der Übergangsbestimmung zu beantragen, womit im Fall der Gutheissung die bisherige Ferienregelung weiter gegolten hätte (vgl. Dispositiv-Ziffer 3a des Ausgangsbeschlusses des Stadtrats).

1.2 Wie ein abstraktes Normenkontrollverfahren von einem Verfahren ausgelöst durch ein Feststellungsbegehren nach Art. 7 GlG abzugrenzen ist, braucht hier nicht geklärt zu werden. Jedenfalls führt das Vorgehen der Mehrheit des Spruchkörpers zu einem unhaltbaren Ergebnis.

2.

2.1 Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand der angefochtenen Anordnung und die Parteibegehren bestimmt. Dabei bildet grundsätzlich nicht die Anordnung den Rahmen des Streitgegenstands, sondern das Rechtsverhältnis, das diese regelt oder hätte regeln sollen, mithin also auch der dazugehörige Sachverhalt (Bertschi, Vorbem. zu §§ 19–28a, N. 44 ff.). Diese Sichtweise bezieht sich indessen auf das Regelanfechtungsobjekt der individuell-konkreten Anordnung (Verfügung).

Ein Erlass als generell-abstrakter Rechtsakt gilt demgegenüber für eine unbestimmte Vielheit von Menschen und regelt eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 72). Bildet ein Erlass wie hier das Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens, so kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 20 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist insbesondere, ob die Übergangsregelung betreffend den Ferienanspruch gegen das Rechtsgleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts verstösst. Dieser Beurteilung im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle liegen keine individuell-konkreten Rechtsverhältnisse und Sachverhalte (tatsächliche Verhältnisse) zu Grunde.

2.2 Die vom Stadtrat erlassene Angleichung des Ferienanspruchs der betroffenen Berufsgruppe an das übrige städtische Personal ist im Lichte des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots überhaupt nicht zu beanstanden (zutreffend insoweit E. 4 des Urteils). Hinzu kommt, dass auch die Funktionseinreihung der betroffenen Berufsgruppe nicht diskriminierend ist. Die Funktionsbewertung führt zur Zuordnung einer Funktion im Lohnsystem (Art. 50 PR). Die Entlöhnung des streitbetroffenen Personals nach Massgabe der generell-abstrakten Regelungen im stadtzürcherischen Personalrecht ist mithin rechtmässig.

2.3 Die Mehrheit des Spruchkörpers erachtet eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskrimi­nierung gleichwohl als glaubhaft gemacht. Zu diesem Schluss kann man indes einzig gestützt auf die individuell-konkreten Lohneinstufungen (Lage im Lohnband) der einzelnen betroffenen Angestellten kommen, wenn man zudem den bisherigen (zusätzlichen) Ferienanspruch als Lohnbestandteil entsprechend wiederum den individuell-konkreten Lohneinstufungen berücksichtigt. Damit wird der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bei Weitem gesprengt.

Der Ferienanspruch spielt bei der Funktionsbewertung keine Rolle. Durch gesetzliche Feri­enansprüche soll nicht eine Arbeitsleistungen abgegolten werden; sie dienen zur Erholung, sodass für die Dauer des Anstellungsverhältnisses ein Verbot der Abgeltung des Ferienloh­nes gilt (vgl. für das Privatrecht Art. 329d Abs. 2 des Obligationenrechts [SR 220]). Der Ferienanspruch darf daher nicht mit einem Lohnanspruch gleichgesetzt werden, sodass eine Kürzung der Ferien nicht einer Lohnkürzung gleichzusetzen ist, da Lohn und Ferien unterschiedlichen Zwecken dienen. Es mangelt daher bereits an einem hinreichenden Sach­zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand (Übergangsbestimmung betreffend Ferienanspruch) und einer Lohndiskriminierung.

Wollte man mit der Mehrheit des Spruchkörpers einen solchen Sachzusammenhang erkennen, so wird dadurch die Beurteilung eines generell-abstrakten Rechtsaktes (Übergangsregelung betreffend Ferienanspruch) mit individuell-konkreten Lohneinstufungen innerhalb einer (zumal nicht diskriminierenden) Funktionsstufe vermengt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens betreffend eine Ferienregelung einen auf den Sachverhalt, das heisst die individuellen Lohneinstufungen, bezogenen Tatbeweis erbringen muss. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nicht die Vereinbarkeit individueller Lohneinstufungen (Lage im Lohnband innerhalb einer Funktionsstufe) einer spezifischen Berufsgruppe mit dem Diskriminierungsverbot, sondern eine Übergangsregelung betreffend Ferienanspruch. Dieser Erlass verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch führt er unter Berücksichtigung der generell-abstrakten Funktionszuordnung der betroffenen Berufsgruppe zu einer geschlechtsspezifischen Lohndiskriminierung.

Für richtiges Protokoll,

Die Gerichtsschreiberin: