wasserrechtliche Konzession

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00157

Urteil

der 3. Kammer

vom 20. November 2014

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend wasserrechtliche Konzession,

hat sich ergeben:

I.

A. A ist Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 386 in C. Einem seiner Rechtsvorgänger wurde vom Kanton Zürich mit Verfügung vom 26. Februar 1895 die Erstellung einer Landanlage von 36,6 m2 sowie ausserhalb derselben eines Schiffschopfs von 14,75 m2 bewilligt, wobei letztgenannte Fläche Seegebiet bleibt.

B. Mit Schreiben vom 3. September 2003 teilte das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) A mit, dass anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei, dass sich beim Bootshaus vor seinem Grundstück Kat.-Nr. 01 ein unbewilligtes gemauertes Podest befinde. A liess dazu mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 festhalten, dass er sich im Jahr 2002 entschieden habe, den bestehenden Unterbau aus nicht vermauerten Steinen um ca. 50 cm zu erhöhen und diese Steine zu vermauern, um eine ebene Fläche zu gewinnen.

C. Am 23. April 2007 verfügte die Baudirektion, dass die ursprüngliche Konzessionserteilung aus dem Jahr 1895 bezüglich Bootshaus, Mauer, Fundament, Ufertreppe und Blockwurf bis 31. Dezember 2010 befristet werde (Disp.-Ziffer I). Sodann wurde angeordnet, dass für die illegal erstellten Bauten (Badeplatz und Ufertreppe) keine wasserrechtliche Konzession bzw. fischereigesetzliche Bewilligung erteilt werde (Disp.-Ziffern II und III). Weiter wurde unter Androhung der Ersatzvornahme die Beseitigung der genannten Bauten aus dem Seegebiet bzw. die Wiederherstellung angeordnet und festgehalten, dass die Gebührenpflicht bis zum Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten bestehen bleibe (Disp.-Ziffern IV und V). Schliesslich auerlegte die Baudirektion A Gebühren in der Gesamthöhe von Fr. 9'745.30, wovon Fr. 7'746.30.- rückwirkende Nutzungsgebühren für die Jahre 2002 bis 2006 betreffen (Disp.-Ziffer VII).

II.

A erhob gegen diese Verfügung vom 23. April 2007 Rekurs, welchen der Regierungsrat zur Behandlung an die Baurekurskommission überwies. Diese überwies die Angelegenheit wiederum an den Regierungsrat, welcher alsdann mit Beschluss vom 29. Januar 2014 den Rekurs teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insoweit aufhob, als für die Ufertreppe westlich des Bootshauses Anordnungen und Gebühren festgesetzt wurden. Die Frist zur Beseitigung des Badeplatzes (Podest) wurde vom Regierungsrat auf vier Monate ab Rechtskraft seines Entscheids festgesetzt (Disp.-Ziffer II).

III.

Mit Beschwerde vom 6. März 2014 an das Verwaltungsgericht lässt A beantragen, Disp.-Ziffern I und II des Beschlusses des Regierungsrats vom 29. Januar 2014 aufzuheben, die Akten an die Baudirektion zurückzuweisen sowie "für die Konzession von der ordentlichen und nicht der Maximalgebühr auszugehen und diese auf die Hälfte herabzusetzen", unter Entschädigungsfolge für das gesamte Verfahren.

Die Staatskanzlei namens des Regierungsrats und die Baudirektion beantragten die Abweisung der Beschwerde; Letztere reichte zudem einen Mitbericht des AWEL ein. Der Beschwerdeführer äusserte sich dazu mit Stellungnahme vom 7. Mai 2014, womit er auch die Durchführung eines Augenscheins beantragen lässt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen einen Rekursentscheid sachlich zuständig (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Geschäftserledigung erfolgt in Dreierbesetzung, da der Regierungsrat als Rekursinstanz gewaltet hat (vgl. § 38b Abs. 3 VRG).

1.2 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss berührt und hat ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde berechtigt ist (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Da auch die übrigen Prozess­voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

In der Stellungnahme vom 7. Mai 2014 lässt der Beschwerdeführer die Durchführung eines Augenscheins beantragen, um sich die örtliche Situation besser vor Augen führen zu können.

Zur Gewährleistung eines geordneten Ablaufs des gerichtlichen Verfahrens sind Parteivorbringen, und damit auch Beweisanträge, grundsätzlich im Rahmen der Beschwerdeschrift oder der Beschwerdeantwort vorzubringen. Diese Obliegenheit wird nach der allerdings nicht gefestigten Gerichtspraxis durch die Untersuchungspflicht des Verwaltungsgerichts relativiert (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 26 ff. und § 60 N. 9; ferner Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60 N. 4 f.). Ob der vorliegend zu beurteilende Beweisantrag, der erst nach Ablauf der Beschwerdefrist im Rahmen der freigestellten Replik gestellt wurde, als verspätet aus dem Recht zu weisen ist, kann offenbleiben. Nach ständiger Praxis darf das Gericht auf einen Augenschein verzichten, wenn der für den Entscheid massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten feststeht (vgl. Donatsch, § 52 N. 15). Das ist hier der Fall, da sich die Verhältnisse vor Ort aus den in den Akten befindlichen zahlreichen Fotografien ergeben.

3.

3.1 Nach Art. 105 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung (KV) übt der Kanton die Hoheit über die Gewässer aus. Die öffentlichen Gewässer stehen der Allgemeinheit im Rahmen des schlichten Gemeingebrauchs zur Nutzung offen (vgl. Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. A., Zürich etc. 2012, Rz. 3415 ff.; Markus Rüssli in: Isabelle Häner/ders./Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 105 N. 3 ff.). Als Inanspruchnahme eines Sees und des darunter liegenden Erdreichs gilt auch deren räumliche Nutzung. Dazu gehören gemäss § 75 lit. a des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juli 1991 (WWG) insbesondere Bauten und Anlagen wie Gebäude, Bootsstationierungen und zugehörige Anlagen, Stege, Flösse, Brücken oder Leitungen. Nach § 36 Abs. 1 WWG bedürfen die den Gemeingebrauch beschränkenden oder übersteigenden Nutzungen der öffentlichen Gewässer, die dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen je nach Art der Nutzung einer Konzession oder einer Bewilligung. Konzessions- und bewilli­gungspflichtige Nutzungen öffentlicher Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 47 Abs. 1 WWG); sie werden mit den gebotenen Nebenbestimmungen verknüpft und in der Regel befristet (§ 44 WWG).

Konzessionen und Bewilligungen zur Nutzung öffentlicher Gewässer dürfen nur erteilt werden, wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigen noch die Rechte anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälern (§ 43 Abs. 1 WWG; vgl. auch § 25 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992 [KonzV WWG]). Nach § 26 KonzV WWG werden für neue private Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt; für geringfügige Erweiterungen können Ausnahmen gewährt werden.

3.2 Gemäss Lehre und Rechtsprechung steht die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates abgespaltenen Rechts an einen Privaten grundsätzlich im Ermessen der Konzessionsbehörde. Nach dem Gesetzeswortlaut von § 43 Abs. 1 WWG, wonach Konzessionen unter den dort genannten Voraussetzungen erteilt werden "dürfen", besteht kein (Rechts-)Anspruch auf Konzessionserteilung (vgl. VGr, 5. September 2013, VB.2013.00360, E. 7.3; VGr, 7. Februar 2006, VB.2005.00456, E. 6; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 2428, 2603). Aufgrund der gesetzlichen Ordnung kann mithin die Konzessionsbehörde entscheiden, ob sie überhaupt eine Konzession erteilen will oder nicht, womit ihr ein sogenanntes Entschliessungsermessen zukommt (vgl. Donatsch, § 50 N. 16).

Diese Ermessensbetätigung kann das Verwaltungsgericht nicht frei prüfen, da es von Gesetzes wegen lediglich eine Rechtskontrolle ausübt. Bei Ermessensfragen darf das Verwaltungsgericht nur eingreifen, sofern ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Darunter fallen Missbrauch sowie Über- und Unterschreitung des Ermessens (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Die pflichtgemässe Ermessensbetätigung hat sich an den verfassungsrechtlichen Grundprinzipien sowie am Sinn und Zweck der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu orientieren, da sie nicht von sachfremden Kriterien geleitet sein darf (vgl. Donatsch, § 50 N. 26 f.).

4.

4.1 Die Vorinstanz hat den Rekurs in Bezug auf die Ufertreppe gutgeheissen. Gemäss dem Beschwerdeführer bleibt damit im vorliegenden Beschwerdeverfahren "nur noch das Thema Badeplatz zu beantworten". Die Beschwerdegegnerin hat diesbezüglich festgehalten, dass anstelle des konzessionierten Blockwurfes ein Badeplatz (Podest) erstellt worden sei. Sie hat dessen Beseitigung bzw. die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet. Erwägungsweise wurde zudem ausgeführt, dass die Wiederherstellung des Blockwurfes nach den heutigen Richtlinien zu erfolgen habe. Der Blockwurf dürfe an der Basis am Seegrund maximal 1,5 m ins Seegebiet vorspringen und den mittleren Wasserspiegel (406,00 m ü. M.) um maximal 0,4 m übersteigen (Verfügung vom 23. April 2007, S. 3 unten). Gemäss der Vorinstanz belässt diese Anordnung einen Spielraum, um dem Wellenschutz Genüge zu tun.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass es sich bei der im Jahr 2002 getroffenen baulichen Massnahme (vorne I. B) lediglich um eine Sicherung der bestehenden konzessionierten Anlage und nicht um eine neue Anlage handle. Zudem handelten die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz willkürlich, wenn in der Nachbarschaft Neubauten bewilligt würden. Schliesslich sei zu prüfen, ob allenfalls ein Vermauern in geringem Ausmass bzw. eine anderweitige Massnahme zur Sicherung zulässig wäre.

4.2 Gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid und der Ausgangsverfügung der Beschwerdegegnerin ist der Badeplatz zu beseitigen und im Rahmen der Wiederherstellung ein Blockwurf zu errichten. Die Beseitigung des Badeplatzes beruht auf der (nachträglichen) Verweigerung der Konzessionserteilung (Disp.-Ziffern II und III der Ausgangsverfügung). Die Wiederherstellung des Blockwurfes bzw. dessen Errichtung nach Massgabe der heutigen Richtlinien knüpft demgegenüber an die bestehende Konzessionserteilung von 1895 bzw. 1897 an. Diese wurde nun aber gerade auch bezüglich des Blockwurfes von der Beschwerdegegnerin bis zum 31. Dezember 2010 befristet (Disp.-Ziffer I der Ausgangsverfügung).

Die Aspekte der Konzessionsverweigerung (und damit verbunden die Beseitigung des Badeplatzes) und die Wiederherstellung eines Blockwurfes sind demnach getrennt voneinander zu beurteilen.

5.

5.1 Gemäss der ursprünglichen Konzessionserteilung von 1895 soll die Landanlage im ganzen Umfang ihrer Begrenzung an den See mit einer Mauer oder Steinböschung gesichert werden; zudem soll eine Steinvorlage zum Brechen der Wellen angelegt werden. Der Schiffraum bzw. -schopf darf nur mit einem Verschlag, der den Wellen freien Spielraum lässt, eingefasst werden (vgl. Disp.-Ziffer I. 3 und 7 der Konzessionsverfügung von 1895). Anlässlich der von der Konzessionsbehörde 1897 nach Bauausführung bewilligten Eintragung ins Notariatsprotokoll wurde festgestellt, dass der Schiffschopf nebst der vorspringenden Mauer aus einer soliden Wand von Flecklingen, welche wieder in einer starken niedrigen Mauer mit Betonpfosten ruht, besteht und die ganze Einfassung mit einem Steinwurf versehen ist. In diesem Umfang ist die Konzession von der Beschwerdegegnerin anerkannt (zu deren angeordneten Befristung hinten E. 6).

Für das Vermauern der oberen Steine und das Anlegen einer ebenen Fläche (Podest), womit vorhalb des Bootshauses ein (grosszügiger) Badeplatz geschaffen wird, besteht folglich keine Grundlage in der bestehenden Konzession. Auch besteht kein Anlass, eine solche Seebaute nachträglich zu bewilligen. Am Schutz bzw. Erhalt der Seefläche besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, sodass nach § 26 Satz 1 KonzV WWG für neue private Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt werden. Bei der streitbetroffenen Baute bzw. Anlage handelt es sich im Weiteren auch nicht um geringfügige Erweiterungen im Sinn von § 26 Satz 2 KonV WWG bzw. um eine Unterhaltsmassnahme. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass die Bauform eines Blockwurfes als Podest bzw. Badeplatz nicht notwendig ist, um die Mauer des Bootshauses zu schützen und dies zudem einer naturnahen Gestaltung des Seeufers widerspricht. Dabei spielt es keine Rolle, dass – wie der Beschwerdeführer vorbringt – bei Erstellung des Badeplatzes der vorbestehende Blockwurf in seiner Länge und Breite nicht verändert worden sein soll, da sich dessen Ausmass ohnehin nicht aus der Konzession ergibt.

Es ist nach dem Gesagten kein Grund ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz ihr Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hätten. Die Nicht­erteilung der Konzession entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und ein ausnahmsweises Abweichen hiervon ist unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt.

5.2 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ungleichbehandlung, dass in unmittelbarer Nachbarschaft vergleichbare Bauten bzw. Anlage bewilligt würden, wird von der Beschwerdegegnerin widerlegt. Die vom Beschwerdeführer angeführten Beispiele betreffen mehrheitlich nicht Bauten zulasten von Gewässergebiet, sondern Bauten auf konzessionierten Landanlagen, die durch Konzessionserteilung in Privateigentum über­gingen und nach § 27 in Verbindung mit § 25 KonzV WWG zu beurteilen sind, oder Bauten auf Privatgrundstücken. Für diese gelten andere rechtliche Bewilligungs­voraus­setzungen, sodass für eine rechtsungleiche oder willkürliche Behandlung des Beschwerde­führers durch die Beschwerdegegnerin keine Anhaltspunkte bestehen.

5.3 Die aus der Konzessionsverweigerung abgeleitete Verpflichtung zum Rückbau innert der vom Regierungsrat angesetzten viermonatigen Frist erscheint sowohl in sachlicher wie zeitlicher Hinsicht gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, die angesetzte Frist sei von unverhältnismässig kurzer Dauer.

6.

6.1 Mit Rekurs vom 24. Mai 2007 hat der Beschwerdeführer auch die angeordnete Befristung der Konzession angefochten. Die Vorinstanz hat diese Be­fristung geschützt. Der Beschwerdeantrag des Beschwerdeführers lautet unter anderem auf Aufhebung von Disp.-Ziffer I des vorinstanzlichen Entscheids, womit – nebst der teilweisen Gutheissung des Rekurses in Bezug auf die Ufertreppe westlich des Bootshauses – der Rekurs im Übrigen abgewiesen wurde. Wenngleich sich die Beschwerdegründung nicht dazu äussert, ist im Rahmen der von Amtes wegen vorzunehmenden Rechtsanwendung auch die Anordnung betreffend die Befristung der Konzession zu prüfen (vgl. Donatsch, § 50 N. 9 f.).

Durch die Konzession wurde dem Beschwerdeführer ein Sondernutzungsrecht am darin bezeichneten Seegebiet eingeräumt. Ein solches Sondernutzungsrecht kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf ewig, d. h. auf unbefristete Dauer erteilt werden, da sich das Gemeinwesen nicht seiner Hoheitsgewalt über eine öffentliche Sache entäussern kann (vgl. BGE 127 II 69 E. 4 f.; differenzierend betreffend Landanlagekonzessionen Stefan Vogel, Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Markus Rüssli und andere [Hrsg.], 2012, S. 369 ff., 371 ff.). Entsprechend ist die nachträglich angeordnete Befristung zulässig bzw. sogar geboten.

6.2 Allerdings übersieht die Vorinstanz, dass die von der Beschwerdegegnerin bis 31. Dezember 2010 angeordnete Befristung aufgrund des Rechtsmittelverfahrens neu anzusetzen gewesen wäre. Der Rekurs hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (§ 25 Abs. 1 VRG). Die aufschiebende Wirkung hat zur Folge, dass die verfügten Rechts­folgen nicht mit der Eröffnung der Anordnung eintreten, sondern vorderhand aufgeschoben werden. Der Verfügungsadressat wird für die Dauer des Rechtsmittelver­fahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen worden wäre, womit im Ergebnis sichergestellt wird, dass die Wirkungen einer Anordnung nicht einsetzen, bevor sie rechtskräftig feststehen (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2 f.). Sodann wurde kein Entzug der aufschiebenden Wirkung angeordnet, zumal die hierfür erforderlichen besonderen Gründe (§ 25 Abs. 3 VRG) ohnehin nicht vorgelegen hätten.

Die Vorinstanz hätte mithin einen neuen Zeitpunkt der Befristung für den Ablauf der bestehenden Konzession ansetzen müssen, da die angeordnete – und angefochtene – Befristung nicht vor Rechtskraft des Entscheids ablaufen kann. Allerdings bestehen keine Anzeichen dafür, dass dem Beschwerdeführer die konzessionierte Nutzung für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht auf Zusehen hin gestattet wurde bzw. wird.

Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren daher auch, welche konkreten Anforderungen an die Beschaffenheit des Blockwurfes zu stellen sind, um dem Wellenschutz zu genügen. Die Wiederherstellung des Blockwurfes setzt voraus, dass der Beschwerdeführer um Erneuerung der Konzession ersucht, damit überhaupt das Bootshaus bestehen bleiben kann. Folglich ist darüber wie auch über die Festsetzung des Befristungszeitpunktes gegebenenfalls auf Gesuch des Beschwerdeführers hin in einem neuen Verfahren zu entscheiden. Sollte der Beschwerdeführer von der Einreichung eines Konzessionsgesuchs absehen, so hätte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine neue Befristung der bestehenden Konzession anzusetzen, innert welcher alsdann die bestehenden rechtmässigen Seebauten zu entfernen wären.

7.

Nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin die Gebühr für die konzessions- und bewilligungspflichtige Nutzung des öffentlichen Gewässers zum dreifachen Ansatz der ordentlichen Gebühren festgelegt hat, besteht doch hierfür in § 48 WWG eine gesetzliche Grundlage.

8.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinn der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und kann dieser keine Parteientschädigung erhalten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …