Bewilligung zum Betrieb einer ambulanten zahnärztlichen Institution

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2013.00829

Urteil

der 3. Kammer

vom 12. Juni 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea

Rot­ach, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

In Sachen

A AG,vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonszahnärztlicher Dienst,

Beschwerdegegner,

betreffend Bewilligung zum Betrieb einer ambulanten zahnärztlichen Institution,

hat sich ergeben:

I.

A. Am 1. Oktober 2010 stellte die A AG ein Gesuch um Institutionsbewilligung für eine ambulante zahnärztliche Praxis in der Stadt Zürich im Sinn von § 35 Abs. 2 lit. e des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG) und § 17 Abs. 1 lit. a der kantonalen Verordnung über die universitären Medizinalberufe vom 28. Mai 2008 (MedBV). Der Kantonszahnärztliche Dienst (KZD) verweigerte die Bewilligung mit Verfügung vom 10. Januar 2011, da § 17 Abs. 1 lit. a MedBV ambulante ärztliche Institutionen nur im Sinn von interdisziplinären Versorgungsnetzwerken zulasse, das Netzwerk der Gesuchstellerin hauptsächlich aus Zahnärztinnen und Zahnärzten bestehe und daher keine medizinische Grundversorgung für Patientinnen und Patienten sicherstelle.

Nachdem die A AG hiergegen mit Rekurs an die Gesundheitsdirektion gelangt war, entschied das Verwaltungsgericht in einem davon unabhängigen Verfahren betreffend eine Institutionsbewilligung für urologische Dienstleistungen am 22. September 2011, dass es für die in § 17 Abs. 1 lit. a MedBV vorgesehene Beschränkung auf interdisziplinäre Versorgungsnetzwerke keine gesetzliche Grundlage gebe (VB.2011.00413). Gestützt darauf zeigte sich der KZD mit Schreiben vom 16. Februar 2012 bereit, die angefochtene Verfügung zu überprüfen, verlangte aber ein (neues) Gesuch um Betriebsbewilligung für eine ambulante zahnärztliche Institution.

B. Ein solches Gesuch stellte die A AG am 28. März 2012 und beantragte darin, die Betriebsbewilligung sei rückwirkend auf zwei Monate nach Einreichen des ursprünglichen Gesuchs vom 1. Oktober 2010 zu erteilen. Mit Verfügung vom 4. Mai 2012 gewährte der KDZ die verlangte Bewilligung unter verschiedenen Auflagen, aber erst für die Zeit ab 4. Mai 2012 und befristet bis 3. Mai 2022.

II.

A. Gegen die Verfügung vom 10. Januar 2011 hatte die A AG zuvor schon am 10. Februar 2011 Rekurs an die Gesundheitsdirektion erhoben und beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und der KZD anzuweisen, ihr die ersuchte Bewilligung zu erteilen, eventuell sei die Bewilligung unter Auflagen zu erteilen. Das Rekursverfahren wurde vorerst wegen zwei parallel aus dem Bereich der Humanmedizin laufenden Rekursverfahren vor Regierungsrat und später infolge des oben genannten Entscheids des Verwaltungsgerichts und des daraufhin eingeleiteten neuen Bewilligungsverfahren sistiert.

B. Gegen die Verfügung vom 4. Mai 2012 gelangte die A AG am 7. Juni 2012 wiederum an die Gesundheitsdirektion. Dabei focht sie einerseits die Auflage, wonach die Anstellung von Zahnärztinnen und Zahnärzten auf dem Weg der Assistenzbewilligung zu erfolgen habe, an, zog diesen Rekursantrag jedoch am 28. Oktober 2013 wieder zurück. Andererseits wandte sie sich auch gegen den Anfangstermin der Bewilligung und verlangte, der KZD sei anzuweisen, die Bewilligung ab dem 1. Dezember 2010 zu erteilen.

C. Die Gesundheitsdirektion entschied über beide Rekurse am 18. November 2013. Sie vereinigte die Verfahren (Disp.-Ziff. I), schrieb das erste Rekursverfahren wegen Gegenstandslosigkeit (Disp.-Ziff. IIa), das zweite teilweise als durch Rückzug erledigt ab (Disp.-Ziff. IIb Satz 1) und wies den zweiten Rekurs im Übrigen ab (Disp.-Ziff. IIb Satz 2). Sie sprach der A AG für das erste Rekursverfahren zulasten des KZD eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1'400.- (inkl. MWSt) zu (Disp.-Ziff. IIIa) und verweigerte eine Parteientschädigung für das zweite Rekursverfahren (Disp.-Ziff. IIIb). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- wurden der A AG auferlegt, im darüber hinausgehenden Betrag auf die Staatskasse genommen (Disp.-Ziff. IV).

III.

Die A AG erhob gegen diesen Rekursentscheid am 23. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, in Aufhebung von Disp.-Ziff. IIb Satz 2 sei der KZD anzuweisen, ihr die Institutionsbewilligung ab dem 1. Dezember 2010 zu erteilen. Sodann sei Disp-Ziff. IIIb aufzuheben und für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'804.15 zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale und 8 % Mehrwertsteuer auszurichten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Die Gesundheitsdirektion und der KZD beantragten am 13. und 24. Januar 2014, die Beschwerde sei abzuweisen, verzichteten aber auf eine weitergehende Beantwortung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Im Streit liegt die Betriebsbewilligung für eine ambulante ärztliche Institution gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG. Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der gegen den Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion gerichteten Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

2.

Die materielle Bewilligungsfähigkeit der von der Beschwerdeführerin betriebenen ambulanten zahnärztlichen Institution ist vorliegend nicht (mehr) streitig, sondern einzig die Frage, ab wann die Bewilligung bei richtiger Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesundheitsrechts hätte erteilt werden müssen. Dies soll insofern finanzielle Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin haben, als sie für ihre zahnärztlichen Heilbehandlungen bis zur Wirksamkeit der Betriebsbewilligung der Mehrwertsteuer unterstehe, danach aber davon befreit sei (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 3 MWStG und Art. 35 MWStV).

3.

3.1 Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG, SR 811.11) regelt die Ausbildung der universitären Medizinalberufe und die Voraussetzungen der selbständigen Ausübung dieser Berufe. Das Gesetz auferlegt den selbständig tätigen Medizinalpersonen sodann verschiedene Berufspflichten (Art. 40 MedBG) und unterstellt sie der kantonalen Aufsicht (Art. 41 MedBG).

Das kantonale Gesundheitsgesetz enthält im 2. Teil ebenfalls Bestimmungen über die Berufe im Gesundheitswesen. Es umschreibt in den §§ 3 ff. GesG die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten und bezeichnet die Anforderungen für die Erteilung bzw. den Entzug der (persönlichen) Berufsausübungsbewilligung. Die §§ 10 ff. GesG befassen sich mit der Arbeit der selbständig und unselbständig tätigen Fachleute und definieren die damit einhergehenden Pflichten. Gemäss § 10 Abs. 1 GesG arbeiten selbständig Tätige fachlich eigenverantwortlich, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Bestimmte Medizinalberufe können auch im Namen und auf Rechnung eines Dritten fachlich eigenverantwortlich ausgeübt werden (§ 10 Abs. 2 GesG). Hierzu zählen zwar die Leiterinnen und Leiter einer Institution des Gesundheitswesens gemäss den §§ 35 und 36 GesG, nicht aber die Ärztinnen und Ärzte. Der 3. Teil des kantonalen Gesundheitsgesetzes befasst sich unter dem Titel "Spitäler, Pflegeheime und andere Institutionen des Gesundheitswesen" im Wesentlichen mit den (institutionellen) Betriebsbewilligungen, den Pflichten der Institutionen und deren Aufsicht. § 35 GesG zählt hier im Wesentlichen auf, für welche Betriebsarten eine Betriebsbewilligung erforderlich ist, gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG unter anderem für ambulante ärztliche Institutionen. Der Regierungsrat kann Bestimmungen über die Höchstzahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern erlassen, die von ambulanten ärztlichen Institutionen beschäftigt werden dürfen (§ 35 Abs. 3 GesG). § 36 Abs. 1 GesG nennt die Voraussetzungen, unter denen die Betriebsbewilligung erteilt wird betreffend Einrichtung (lit. a), Fachpersonal (lit. b) und Leitung (lit. c und d). Im Übrigen sollen auch für Betriebsbewilligungen die Vorschriften über die Bewilligungserteilung und den Bewilligungsentzug der Berufe im Gesundheitswesen sinngemäss gelten (§ 36 Abs. 2 GesG).

Gemäss § 17 Abs. 1 MedBV werden Betriebsbewilligungen gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG erteilt, wenn in der Institution Ärztinnen und Ärzte in einem Netzwerk mit Angehörigen weiterer Medizinalberufe Patientinnen und Patienten im Rahmen besonderer Vereinbarungen mit einer oder mehreren Krankenversicherungen interdisziplinär ambulant behandeln (interdisziplinäre Versorgungsnetzwerke; lit. a) oder wenn die Institutionen medizinische Dienstleistungen ausschliesslich für andere Leistungserbringer im diagnostischen oder Behandlungsbereich anbieten, namentlich im Bereich der Anästhesie, der diagnostischen Radiologie oder der Pathologie (lit. b).

3.2 Nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2011 sind die Bewilligungsvoraussetzungen für ambulante ärztliche Institutionen im Sinn von Art. 35 Abs. 2 lit. e GesG abschliessend in Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 GesG aufgezählt. Aufgrund der Entstehungsgeschichte des Gesetzes gebe es keinen triftigen Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe darüber hinausgehende Einschränkungen etwa durch Beschränkung auf zwei Grundarten solcher Ärztezentren im Sinn von § 17 Abs. 1 MedBV legiferieren wollen. § 35 Abs. 2 lit. e GesG lasse generell den Zusammenschluss von Ärztinnen und Ärzten zu einer gewinnorientierten juristischen Person als Betreiberin der ambulanten ärztlichen Institution zu und gerate damit in einen gewissen Widerspruch zu § 10 GesG, welcher den Ärzten ein selbständiges Arbeiten in fremdem Namen und auf fremde Rechnung verunmögliche. Das Zusammenspiel der beiden Bestimmungen lasse aber durchaus genügend Raum für eine in sich kohärente Gesetzesauslegung: Die gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG zuzulassenden ambulanten ärztlichen Institutionen würden über die Regelung von § 10 GesG letztlich indirekt nur dazu gezwungen, ihre nicht als Leiterinnen und Leiter eingesetzten Ärztinnen und Ärzte als unselbständig Erwerbende und damit als nicht eigenverantwortlich handelnde Fachpersonen im Sinn von § 11 GesG für sich tätig werden zu lassen. Da sich § 10 GesG bei der Auslegung der §§ 35 und 36 GesG als nicht weiter relevant erweise, könne offenbleiben, ob § 10 GesG dem für die selbständige Ausübung des Arztberufs massgebenden MedBG widerspreche (E. 4.4 bis 4.6).

3.3 Das Verfahren um Erteilung einer Betriebsbewilligung gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG wird im kantonalen Recht nicht näher geregelt. Der Sache nach handelt es sich bei der Betriebsbewilligung um eine Polizeibewilligung, auf deren Erteilung bei Vorliegen der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen ein Rechtsanspruch entsteht. Diese ist jedoch keine blosse Feststellungsverfügung, sondern ein mit rechtsgestaltender Wirkung versehenes Zulassungsinstrument, welches den Gesuchsteller erst ermächtigt, die unter Bewilligungsvorbehalt gestellte Tätigkeit auszuüben (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/­ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2523 mit Hinweisen; Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, Ziff. 89 ff.). Dementsprechend macht sich nach § 61 Abs. 1 lit. h GesG auch strafbar, wer eine Institution gemäss § 35 GesG betreibt, ohne über eine Betriebsbewilligung zu verfügen.

4.

Im angefochtenen Rekursentscheid erwog die Gesundheitsdirektion im Wesentlichen, die Bewilligungspflicht für den Betrieb einer ärztlichen Institution stelle die Prüfung der persönlichen, fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen aus gesundheitspolizeilichen Gründen sicher und schliesse nach ihrem Sinn und Zweck eine rückwirkende Bewilligung aus. Eine Rückwirkung würde der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit zuwiderlaufen und stünde in klarem Widerspruch zur Strafbestimmung von § 61 Abs. 1 lit. h GesG. Eine Wirkung ex tunc würde nur der administrativen Abwicklung der Institution unter anderen Vorzeichen dienen und nicht dem Schutzzweck einer Polizeierlaubnis entsprechen, während die Wirkung ex nunc der Praxis des KZD sowie des Kantonsärztlichen Dienstes (KAD) entspreche. Die Gesundheitsdirektion erkannte sodann weder im konkreten Ablauf des vorangegangenen Bewilligungsverfahrens noch in den Grundsätzen zu Praxisänderungen oder dem Grundsatz von Treu und Glauben Ansätze für eine andere Beurteilung.

5.

Das Gesundheitsgesetz selber verleiht der Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer rückwirkenden Institutionsbewilligung. Diese Rechtslage entspricht dem Wesen der Polizeierlaubnis, die ihre Wirksamkeit naturgemäss erst für die Zukunft und nicht für die Vergangenheit entfalten kann, und lässt sich auch klar aus der Strafbestimmung von § 61 Abs. 1 lit. h GesG ableiten.

5.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren Rechtsanspruch denn auch nicht auf eine bestimmte Gesetzesvorschrift, sondern macht im Wesentlichen geltend, es bestünde kein öffentliches Interesse für das Ablehnen einer Rückwirkung, da die Voraussetzungen von § 36 GesG bereits beim ersten Gesuch vorhanden, weitere Vollzugsvorschriften dazu nicht nötig gewesen seien und der KZD dank einer akzessorischen Prüfungsbefugnis die Rechtswidrigkeit von § 17 Abs. 1 MeBV schon damals hätte feststellen können.

Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Die gesetzliche Regelung über die Institutionsbewilligung gemäss § 36 GesG dient einem unbestreitbaren öffentlichen Interesse an einer hochstehenden und sicheren Gesundheitsversorgung der Bevölkerung. Daraus ergibt sich auch das öffentliche Interesse daran, dass die zuständige Behörde das Vorhandensein der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen vor Aufnahme des Betriebs einer ärztlichen Institution prüft und der Betrieb erst nach dieser vollzogenen Prüfung und Bewilligungserteilung aufgenommen wird. Bei dieser Ausgangslage kann auch ein von Anbeginn weg rechtswidriger erstinstanzlicher Entscheid über die Bewilligungsverweigerung den Gesuchsteller nicht dazu berechtigen, den unter Bewilligungsvorbehalt stehenden Betrieb bereits aufzunehmen. Die erst im Anfechtungsverfahren festgestellte materielle Bewilligungsfähigkeit eines rechtswidrig aufgenommenen Betriebs mag sich alsdann in einem nachfolgenden Strafverfahren strafmindernd auswirken, sie kann aber keine bereits rechtswidrig aufgenommene Tätigkeit im Nachhinein legitimieren. Es spielt daher von vornherein gar keine Rolle, ob § 36 GesG für den Vollzug weiterer Vollzugsvorschriften bedarf, oder ob die erstinstanzliche Behörde die Gesetzwidrigkeit von § 17 Abs. 1 MedBV bereits selber hätte feststellen können und dürfen.

Im vorliegenden Fall wird der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen, sie habe ihre Institution bereits vor der Bewilligungserteilung betrieben. Sie sah sich aber durch das Fehlen einer Bewilligung dazu veranlasst, vorerst eine Organisationsform zu wählen, die mit der gesetzlichen Regelung nicht kollidierte. Ebenso hätte sie aber auch mit dem Einstieg in den Zürcher Zahnmedizinmarkt bis zur Bewilligungserteilung ganz zuwarten können. Wenn sie sich nun für eine Organisationsform entschied, die einen früheren Markteinstieg ermöglichte, jedoch mit steuerrechtlichen Nachteilen für sie verbunden war, so kann sie daraus keinen im Gesetz nicht vorgesehenen Anspruch auf rückwirkende Bewilligung ableiten.

5.2 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass eine Polizeierlaubnis zwar typischerweise pro futuro erteilt werde, verweist aber auf bestimmte Rechtsgebiete und Konstellationen, wo Bewilligungen rückwirkend erteilt würden. Diese Vergleiche legen keine andere von der Konzeption des Gesundheitsgesetzes abweichende Lösung nahe:

Die nachträgliche baurechtliche Bewilligung wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs für die Vergangenheit erteilt. Sie schützt den Bauherrn zwar vor der Pflicht zum Abbruch der unrechtmässig erstellten Baute, sie legitimiert jedoch nicht das Bauen ohne Baubewilligung und kann daher auch nicht vor einer Bestrafung wegen Gesetzesverletzung gemäss § 340 in Verbindung mit § 326 Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG) schützen.

In einzelnen Gesetzen ist sodann die Rückwirkung von Bewilligungen ausdrücklich vorgesehen, so etwa in Art. 119 Abs. 4 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) betreffend Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Auch dass die kartellrechtliche Zulassung eines bereits vollzogenen Unternehmenszusammenschlusses die damit verbundenen Verpflichtungs­geschäfte nachträglich gültig werden lässt, ergibt sich bereits aus Art. 34 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG). Die nachträgliche Anpassung einer Taxibetriebsbewilligung ist im entsprechenden Erlass vorgesehen (vgl. Art. 10 Abs. 4 Taxivorschriften der Stadt Zürich vom 20. September 2000; VGr, 1. Dezember 2003, VB.2003.00377 E.3.2 und 3.3). Das Gesundheitsgesetz sieht eine rückwirkende Bewilligung wie erwähnt nicht vor, weshalb sich aus den soeben erwähnten Beispielen gerade kein Rechtsanspruch auf eine rückwirkende Erteilung der Institutionsbewilligung ableiten lässt.

Schliesslich lässt sich auch daraus, dass das Gesetz gewisse Rechtsprivilegien oder Rechtspflichten an einzelne rückwirkend bzw. verspätet erfolgte oder versäumte Meldungen Privater knüpft, wie dies etwa bei polizeilichen Anmeldungen oder bei versäumter Mehrwertsteuerpflichtmeldung der Fall ist, für eine rückwirkende Bewilligungserteilung im vorliegenden Fall nichts ableiten.

5.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann sich ein Anspruch auf Rückwirkung der Bewilligung auch nicht auf das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK und die Garantien von Art. 29 und 29a BV stützen.

Die erstinstanzliche Verweigerung des Bewilligungsgesuchs vom 1. Oktober 2010 erfolgte hier am 10. Januar 2011. Im darauffolgenden Rekursverfahren kam es alsdann zwar zu Verzögerungen wegen des präjudiziellen Charakters paralleler Bewilligungsverfahren. Immerhin erreichte die Beschwerdeführerin die Bewilligungserteilung aber per 4. Mai 2012 und fuhr damit in zeitlicher Hinsicht weit besser als etwa jene ärztliche Institution, die sich das Grundsatzurteil gemäss VB.2011.00413 erstreiten musste und deren Bewilligungsverweigerung erst nach mehr als 2 1/2 Jahren seit der Gesuchseinreichung aufgehoben wurde. Das Rekursverfahren der Beschwerdeführerin wurde fair und innert angemessener Frist durchgeführt; es war im Endeffekt auch tatsächlich wirksam.

Besteht kein Anspruch auf Rückwirkung der Bewilligung, so kommt es schliesslich auch nicht darauf an, ob Rechtssicherheit oder Rechtsgleichheit einer Rückwirkung der Bewilligung tatsächlich entgegenstehen, was der Beschwerdegegner bejaht und die Beschwerdeführerin bestreitet. Jedenfalls leitet die Beschwerdeführerin aus den beiden Grundsätzen zu Recht keinen eigenen Rechtsanspruch ab. Ebenso wenig begründet sie ihren Anspruch auf Rückwirkung der Bewilligung mit dem Vertrauensschutz.

5.4 Demgemäss hat der KZD die Bewilligung zum Betrieb der ärztlichen Institution zu Recht erst ab dem Bewilligungsdatum und nicht rückwirkend erteilt.

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass Disp.-Ziff. IIIb des Rekursentscheids aufzuheben und ihr für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'804.15 zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale und 8 % MWSt auszurichten seien. Dieser Antrag ist auslegungsbedürftig:

Disp.-Ziff. IIIa des Rekursenscheids sprach der Beschwerdeführerin für das erste infolge Gegenstandslosigkeit abgeschriebene Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.- inkl. MWSt zu. Die von ihr ausdrücklich angefochtene Disp.-Ziff. IIIb des Rekursentscheids betraf die Parteientschädigung für das zweite Rekursverfahren. Der im Beschwerdeantrag bezifferte Betrag jedoch entspricht ihrer Kostennote im Zusammenhang mit ihren Aufwendungen betreffend das erste Bewilligungsgesuch, denn mit Ausnahme des Gesuchs um Parteientschädigung vom 22. Mai 2012 wurden die ausgewiesenen Tätigkeiten alle vor Erlass der zweiten Verfügung vom 28. März 2012 getätigt. Auch gemäss der Begründung in der Beschwerdeschrift geht es der Beschwerdeführerin darum, ihre Bemühungen zur Frage der Rechtmässigkeit der MedBV und des Zugangs der Zahnärzte zu einer ambulanten Institution abzudecken. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, die Beschwerdeführerin wolle sowohl Disp.-Ziff. IIIa als auch Disp.-Ziff. IIIb des Rekursentscheids anfechten und verlange für beide Rekursverfahren insgesamt eine Parteientschädigung Fr. 7'804.15 zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale und 8 % MWSt statt einer solchen von Fr. 1'400.- inkl. MWSt.

6.2 Nach § 17 Abs. 1 VRG werden im Verfahren vor Verwaltungsbehörden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Im Rekursverfahren kann indessen die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe des Gegners verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Im ersten Rekursverfahren konnte der Beschwerdegegner als materiell unterliegend gelten, denn er hatte die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht, indem er mit der neuerlichen Institutionsbewilligung die zu Unrecht erfolgte ursprüngliche Bewilligungsverweigerung korrigiert hatte. Die Streitsache rechtfertigte wegen der sich stellenden schwierigen Rechtsfragen auch den Beizug eines Rechtsbeistandes durch die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz hat daher den Beschwerdegegner grundsätzlich zu Recht zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet.

Im zweiten Rekursverfahren hingegen ist die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen unterlegen, dies sowohl bezüglich ihres Teilrückzuges als auch bezüglich der zu Recht verweigerten Rückwirkung der Institutionsbewilligung. Eine Parteientschädigung stand ihr daher für dieses zweite Rekursverfahren von vornherein nicht zu.

6.3

6.3.1 Nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG besteht ein Anspruch auf angemessene Entschädigung. Ausgangspunkt der Bemessung sind die objektiv notwendigen Kosten, die der entschädigungsberechtigten Partei im Prozess entstanden sind (Kaspar Plüss in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 17 N. 64). Die angemessene Parteientschädigung fällt gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts jedoch regelmässig tiefer aus als die notwendigen Kosten, weil es der entschädigungsberechtigten Partei zuzumuten ist, einen Teil ihrer Kosten selber zu tragen. In der Praxis liegt die Parteientschädigung selten über der Hälfte der tatsächlichen Honorarkosten eines notwendigerweise beigezogenen Rechtsvertreters und wird teilweise auf einen Drittel, einen Viertel, einen Fünftel oder einen Siebtel derselben festgesetzt (VGr, 11. Juni 2014, VB.2014.00044, E. 3.1 Absatz 3). Eine volle Parteientschädigung wird nur ausnahmsweise und namentlich dann gewährt, wenn ein Verfahren für die betroffene Person in persönlicher oder beruflicher Hinsicht von grosser Bedeutung ist (Plüss, § 17 N. 82).

6.3.2 Im vorliegenden Fall qualifizierte die Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin betriebenen Aufwand, soweit er vor Erlass der Verfügung anfiel, als nicht entschädigungsberechtigt, hielt ihn im Übrigen für zu hoch und erachtete eine Entschädigung von pauschal Fr. 1'400.- (einschliesslich MWSt) als angemessen. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, der gesamte Aufwand von 17,55 Stunden könne angesichts der Komplexität der Fragen und des Umfangs der Rekursschrift und weiterer Eingaben keinesfalls als deutlich übersetzt taxiert werden; insbesondere sei nicht nachvollziehbar, inwiefern 5,5 Stunden für die Erstellung einer Rekursschrift als zu hoch erscheinen sollten.

6.3.3 Gestützt auf § 17 Abs. 1 VRG schloss die Vorinstanz zu Recht den vor Erlass der erstinstanzlichen Verfügung und damit den im Verwaltungsverfahren getätigten Aufwand von insgesamt 2,05 Stunden von der Entschädigungspflicht aus. Ebenso wenig kann der erst nach Erlass der zweiten Verfügung vom 4. Mai 2012, d. h. nach Bewilligungserteilung erfolgte Aufwand von 4 Stunden für ein Gesuch um Parteientschädigung vom 22. Mai 2012 als objektiv notwendiger Rechtsverfolgungsaufwand betrachtet werden. Der Antrag auf Parteientschädigung war schon mit der Rekursschrift zu begründen gewesen, sodass es nach Ausfällen des Bewilligungsentscheids höchstens noch einer aktualisierten Honorarnote bedurfte, dies eine nicht honorarberechtigte Leistung.

Entgegen der Auffassung der Rekursinstanz kann jedoch der für die Ausarbeitung der Rekursschrift mit 5,5 Stunden veranschlagte Aufwand nicht als zu hoch bezeichnet werden, dies unabhängig davon, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits als Rechtsvertreter im Verfahren VB.2011.00413 aufgetreten war. Die Rekursinstanz erachtete weiter einen Aufwand von 2,45 Stunden vom 13. Juli 2011 für einen "Brief an Regierungsrat wegen Sistierung Verfahren; Stellungnahme" als nicht entschädigungsberechtigt, da dieser Aufwand nicht zum Verfahren gehört habe und – soweit damit die Eingabe vom 20. Juli 2011 an die Gesundheitsdirektion gemeint sei – übersetzt sei. Obwohl sich die Beschwerdeführerin dazu nicht weiter äussert, darf zu ihren Gunsten angenommen werden, dieser Aufwand betreffe tatsächlich die an die Gesundheitsdirektion gerichtete Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Sistierung vom 20. Juli 2011. Der zeitliche Aufwand für die zwei Seiten umfassende Eingabe erscheint insbesondere angesichts der weiteren drei Positionen zur gleichen Eingabe von insgesamt 1 Stunde insgesamt zu hoch, und durfte um 2 Stunden gekürzt werden. Ausgehend von den beachtlichen Honoraransätzen der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin würden sich die Honorarkosten ohne Bar­auslagen damit auf Fr. 4'200.- reduzieren (RA B: 5 Stunden zu Fr. 450.- und 2,5 Stunden zu Fr. 500.-; RA C: 2 Stunden zu Fr. 350.-), was zuzüglich Kleinspesenpauschale von 3% einen Aufwand von Fr. 4'326.- und somit einen Gesamtaufwand von Fr. 4'672.- (inkl. Fr. 346.10 Mehrwertsteuer) ergibt.

6.4 Die Parteientschädigung von Fr. 1'400.-, die der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren zugesprochen wurde, entspricht somit rund 30 % ihres ausgewiesenen notwendigen Aufwands von Fr. 4'672.-. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Parteientschädigung noch als "angemessen" im Sinn von § 17 Abs. 2 VRG bezeichnet werden kann. Die nach der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts geltenden Voraussetzungen, um ausnahmsweise eine volle Parteientschädigung zu gewähren (vgl. E. 6.3.1), sind hier nicht gegeben: Die Zulassung als zahnärztliche Institution im Kanton Zürich war für die schweizweit tätige Beschwerdeführerin zwar von Bedeutung, jedoch zeigt ihre Tätigkeit vor der Bewilligung, dass der Einstieg in den Zürcher Markt auch ohne Institutionsbewilligung möglich war. Zudem verfolgt sie als juristische Person mit ihrem Betrieb rein wirtschaftliche Interessen und ist daher durch den Marktausschluss weit weniger persönlich betroffen als etwa ein privater Berufsangehöriger, der um seine Berufszulassung kämpft.

6.5 Es liesse sich indessen fragen, ob eine anwaltlich vertretene obsiegende private Parteien aufgrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) in der Regel einen Anspruch darauf hat, dass ihr im Rahmen der Parteientschädigung der gesamteausgewiesene notwendige Aufwand ersetzt wird.

6.5.1 Die Rechtsweggarantie gewährt einen Anspruch auf Rechtsschutzgewährung bzw. auf wirksamen Rechtsschutz. Der Gesetzgeber darf den Zugang zum Gericht nicht in unzumutbarer Weise erschweren (BGE 132 I 134 E. 2.1; Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 29a N. 8; Andreas Kley, St. Galler Kommentar BV, 2. A., Zürich u. a. 2008, Art. 29a N 8 f.; Andreas Kley-Struller, Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Verwaltung, Zürich 1995, § 1 N. 16 ff., m. w. H.). Werden privaten Parteien im Fall des Unterliegens sehr hohe Parteikosten auferlegt, so erschwert dies den Zugang zum Rechtsschutz (vgl. Kley, St. Galler Kommentar BV, Art. 29a N. 8). Dies gilt ganz besonders, wenn sich der Private einem finanzstarken Gegenspieler gegenüber sieht, also ein grosses Gefälle bezüglich der finanziellen Mittel besteht.

6.5.2 Der Rechtsschutz wird aber auch dann übermässig erschwert, wenn privaten Parteien im Falle des Obsiegens generell eine ungenügende Parteientschädigung zugesprochen wird (Michael Beusch, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, ASA 73 S. 709 ff, S. 734; Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1986, S. 78 f.). Wenn beispielsweise ein privater Beschwerdeführer, der die Reduktion einer Gebühr verlangt, selbst bei vollständigem Obsiegen einen Teil seiner notwendigen Parteikosten selber tragen muss, so hat er gar nicht die Möglichkeit, den vollen ihm zustehenden Betrag auf dem Rechtsweg zu erhalten. Dies ist jedenfalls im Verhältnis zu einer ihm hoheitlich gegenübertretenden Verwaltung nicht gerechtfertigt. Eine überwiegende Selbstkostentragung rechtfertigt sich in solchen Fällen umso weniger, als die private Partei bereits ein Kostenrisiko für den Fall ihres vollständigen oder teilweisen Unterliegens trägt und zudem das Risiko, dass die Entscheidinstanz einen Teil ihrer Parteikosten auch im Fall des Obsiegens als nicht notwendig erachtet.

6.5.3 Diese Erwägungen stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zur bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Diese geht davon aus, dass kein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz besteht, wonach der in einem Verwaltungsbeschwerdeverfahren obsiegenden, anwaltlich vertretenen Partei eine Entschädigung zugesprochen werden muss (BGr, 18. September 2013, 2C_507/2013, E. 3.1). Das Bundesgericht hat es bis anhin abgelehnt, unmittelbar aus der Bundesverfassung einen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Partei abzuleiten, welche im Rahmen eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens die Aufhebung einer Verfügung des Gemeinwesens erwirkt hat (BGr, 14. August 2013, 1C_432/2013, E. 3, mit Hinweis auf BGE 117 V 401 E. II/1b). Das Gericht hat Deckungsgrade von bloss 11 % und sogar von lediglich 4 % als nicht willkürlich bezeichnet (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung in VGr, 11. Juni 2014, VB.2014.00044, E. 3.1 Absatz 3). Umgekehrt erachtete das Bundesgericht in einem neueren Urteil die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 1'200.- als willkürlich tief angesichts des erheblichen Aufwands, der erforderlich war, um zwei Rechtmittelverfahren mit komplexer und schwieriger Rechtslage zu durchfechten (BGr, 18. Dezember 2013, 8D_2/2013, E. 4.2).

6.5.4 Im vorliegenden Fall kann letztlich offenbleiben, ob es gegen die Rechtsweggarantie verstösst, dass die der privaten Beschwerdeführerin im Rekursverfahren zugesprochene Parteientschädigung lediglich rund 30 % des ausgewiesenen notwendigen Aufwands beträgt. Wie im Folgenden zu zeigen ist, erweist sich die im Rekursverfahren festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 1'400.- aus anderen Gründen als unzulässig tief.

6.6 Wird in einem Rekurs- oder Beschwerdeverfahren keine Kostennote eingereicht, so bestimmt die Entscheidinstanz die Höhe der (angemessenen) Parteientschädigung nach ihrem pflichtgemässen Ermessen (vgl. VGr, 18. November 2010, VB.2010.00450, E. 4.1). Als Bemessungskriterien dienen dabei insbesondere die Bedeutung der Streitsache, die Schwierigkeit des Prozesses, der Zeitaufwand und die Barauslagen (vgl. für das Beschwerdeverfahren § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]). Hätte im vorliegenden Fall der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren keine Kostennote eingereicht, so hätte die Vorinstanz im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens zum Schluss kommen müssen, dass das Verfahren von relativ grossem Umfang, beachtlicher Komplexität und für die Beschwerdeführerin von nicht bloss geringfügiger (finanzieller) Bedeutung war; es wäre zu vermuten gewesen, dass bei objektiver Betrachtung ein verhältnismässig grosser Zeitaufwand erforderlich war, um die notwendigen Rekurseingaben der Beschwerdeführerin zu verfassen. Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz die Parteientschädigung auf einen Betrag festsetzen müssen, der dem von der Beschwerdeführerin ausgewiesenen notwendigen Gesamtaufwand von Fr. 4'672.- etwa entspricht (vgl. E. 6.3.3) – und zwar auch dann, wenn sie nach der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts davon ausgegangen wäre, dass die obsiegende Partei einen Teil ihrer notwendigen Kosten selber zu tragen hat (vgl. E. 6.3.1). Dass die Beschwerdeführerin eine Honorarnote eingereicht hat, in der sie einen erstaunlich tiefen Zeitaufwand geltend macht (vgl. E. 6.3.3 am Ende), darf ihr unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen. Sie darf nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie keine Honorarnote einreicht hätte und die Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt worden wäre. Demnach hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, indem sie die Parteientschädigung der Beschwerdeführerin auf lediglich Fr. 1'400.- festsetzte.

7.

Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 4'326.- zuzüglich 8 % MWSt (Fr. 346.10), total Fr. 4'672.10, zuzusprechen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten zu 9/10 der Beschwerdeführerin und zu 1/10 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin infolge ihres überwiegenden Unterliegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als in Abänderung von Disp.-Ziff. IIIa der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 18. November 2013 der Beschwerdeführerin zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 4'326.- zuzüglich 8 % MWSt (Fr. 346.10), total Fr. 4'672.10, zugesprochen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 6'080.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 9/10 und dem Beschwerdegegner zu 1/10 auferlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …