Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2013.00649
Urteil
der Einzelrichterin
vom 31. Oktober 2013
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Ausgrenzung (Geschäfts-Nr. GI130233-L/U),
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich untersagte A mit Verfügung vom 17. Juni 2013, sich in den Gebieten der Stadt Zürich und Winterthur aufzuhalten. Für zwingende Reisen innerhalb des erwähnten Gebiets könne vorgängig beim Migrationsamt eine schriftliche Ausnahmebewilligung eingeholt werden. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung wurde am 19. Juli 2013 bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion Rekurs erhoben. Die Eingabe wurde am 26. Juli 2013 zuständigkeitshalber an das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich überwiesen. Dieses wies die Beschwerde am 9. August 2013 ab. Einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht entzog es die aufschiebende Wirkung.
II.
Gegen den Entscheid der Sicherheitsdirektion gelangte A mit Beschwerde vom 16. September 2013 an das Verwaltungsgericht und liess beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei von einer Ausgrenzung abzusehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Eventualiter sei die auf unbestimmte Zeit angeordnete Ausgrenzung auf die Dauer von einem Jahr zu reduzieren. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2013 wurde die Durchführung eines Schriftenwechsels angeordnet. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 24. September 2013 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 10. Oktober 2013 die Abweisung der Beschwerde.
Die Einzelrichterin erwägt:
1.
Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38 b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Einzelrichterin zuständig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Ein- oder Ausgrenzung müsse verhältnismässig sein. Die Ausgrenzung solle bezwecken, dass sie in den Städten Winterthur und Zürich keine Diebstähle mehr begehen könne. Mit der getroffenen Anordnung könne allerdings nicht verhindert werden, dass die Beschwerdeführerin andernorts Diebstähle begehe. Die geltend gemachte Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung könne durch die Ausgrenzung nicht beseitigt, sondern lediglich örtlich verschoben werden. Auch sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin vom Sozialamt aufgefordert worden sei, einen Deutschkurs zu absolvieren, um ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu erhöhen. Sprachkurse würden nahezu ausschliesslich in Städten angeboten. Sodann sei die Beschwerdeführerin auch bezüglich ihrer Stellensuche auf Zugang zu den Städten Winterthur und Zürich angewiesen.
Im Weiteren sei die getroffene Zwangsmassnahme zeitlich nicht begrenzt worden. Der Argumentation der Vorinstanz, es bestehe keine Veranlassung, die Ausgrenzung zeitlich zu begrenzen, da die Beschwerdeführerin deren Aufhebung jederzeit verlangen könne, dürfe nicht gefolgt werden. Eine Verfügung müsse bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses verhältnismässig sein.
3.
Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet.
3.1 Die in Art. 74 AuG vorgesehene Ein- oder Ausgrenzung dient einerseits dazu, gegen Ausländer vorzugehen, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, die aber nicht sofort weggewiesen werden können, weil noch ein Asylverfahren hängig ist oder die Reisepapiere fehlen. Verletzen sie die Ein- oder Ausgrenzung, kann die Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft angeordnet werden. Andererseits betrifft die Ein- oder Ausgrenzung Personen, die wegen eines länger andauernden Wegweisungshindernisses nicht ausgeschafft werden können, jedoch von bestimmten Orten ferngehalten oder überwacht werden sollen. Bei Missachtung der Anordnung kann der Ausländer gemäss Art. 119 AuG zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe verurteilt werden (zum Ganzen Thomas Hugi Yar in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, S. 506, Rz. 10.170).
3.2 Die Beschwerdeführerin wurde für die Dauer des Asylverfahrens vorläufig aufgenommen und dem Kanton Zürich zugewiesen. Damit verfügt sie lediglich über eine F-Bewilligung; nicht aber über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Gemäss den bei den Akten liegenden Polizeirapporten hat die Beschwerdeführerin am 13. April 2013 in Zürich und am 15. Mai 2013 in Winterthur je einen Ladendiebstahl begangen, wobei sie Kleider im Wert von Fr. 1'726.- und von Fr. 490.- entwendete. Auch wurde bereits am 13. Januar 2011 im Kanton Bern wegen Diebstahls gegen sie ermittelt.
Für die Zwangsmassnahme der Ein- und Ausgrenzung hatte der Gesetzgeber zwar in erster Linie die Betäubungsmitteldelinquenz im Auge. Dies schliesst aber nicht aus, auch andere drohende Verstösse gegen die Sicherheit und Ordnung zu erfassen, zumal die Bestimmung von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG offen, im Sinn einer Generalklausel, formuliert ist (BGr, 23. Januar 2007, 2A.514/2006, E. 3.2). Vorliegend lässt sich die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ohne Weiteres mit den wiederholt begangenen Ladendiebstählen begründen.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die verfügte Massnahme dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht. Diesbezüglich bringt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vor, die Massnahme sei von vornherein nicht geeignet, diese von der Begehung weiterer Diebstähle abzuhalten. Diebstähle könne sie auch ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur begehen. Zudem hätte die verfügte Massnahme zeitlich begrenzt werden müssen.
4.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 581). Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Ungeeignet ist eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d. h. keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung dieses Zwecks sogar erschwert oder verhindert. Demgemäss ist die Zwecktauglichkeit einer Massnahme zu prüfen (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 587 mit Hinweis auf BGE 130 I 140, 154).
4.2 Die Städte Zürich und Winterthur weisen eine Vielzahl von Kaufhäusern auf. Die Beschwerdeführerin hat denn ihre Diebstähle auch in diesen beiden Städten begangen, womit ein sachlicher Bezug zu den Ausgrenzungsorten gegeben ist. Sodann ist die verfügte Ausgrenzung grundsätzlich geeignet, die Beschwerdeführerin von der Begehung weiterer Diebstähle abzuhalten, da diese ansonsten mit einer Verschärfung der Massnahme zu rechnen hätte. Zwar trifft zu, dass eine Ausgrenzung die mögliche Begehung weiterer Diebstähle nicht gänzlich ausschliessen kann, zumal sich die Beschwerdeführerin in der übrigen Schweiz frei bewegen darf. Die getroffene Massnahme hat jedoch auch dem Gebot der Erforderlichkeit zu entsprechen. Nach dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs ist zunächst abzuwarten, ob sich die auf die Städte Zürich und Winterthur beschränkte Ausgrenzung als einschneidend genug erweist, die Beschwerdeführerin von weiteren Diebstählen abzuhalten. Sollte dies nicht der Fall sein, kann die Massnahme verschärft und beispielsweise eine Eingrenzung auf den Aufenthaltsort verfügt werden. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, die Ausgrenzung der Beschwerdeführerin aus den Städten Zürich und Winterthur sei von vornherein nicht geeignet, eine abhaltende Wirkung in Bezug auf die Begehung weiterer Diebstähle zu entfalten und damit zur öffentlichen Sicherheit und Ordnung beizutragen.
5.
Ein Eingriff darf nur solange dauern, als er notwendig ist, um das damit angestrebte Ziel zu erreichen (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 605). Das Verhältnismässigkeitsgebot ist auch für die Dauer der Massnahme zu beachten (BGr, 30. Mai 2003, 2A.148/2003, E. 2.4). Für dringliche Verrichtungen ist die Erlaubnis zum Verlassen des Rayons bzw. zum Betreten der von der Ausgrenzung erfassten Orte zu geben. Die Massnahme ist aufzuheben, wenn das Verhalten des Betroffenen begründeten Anlass für die Hoffnung gibt, er werde sich künftig wohl verhalten (BGr, 13. Juli 1995, 2A.193/1995, E. 2.c).
5.1 Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz weiterhin frei bewegen kann und es ihr einzig verwehrt ist, das Gebiet der Städte Zürich und Winterthur zu betreten. Für zwingende Reisen nach Zürich und Winterthur – wie etwa für ein Vorstellungsgespräch oder für den Besuch eines Sprachkurses – wird in Dispositiv-Ziffer 1 der Ausgrenzungsverfügung vom 17. Juni 2013 ausdrücklich vorgesehen, dass die vorgängige Einholung einer Ausnahmebewilligung beim kantonalen Migrationsamt möglich ist.
5.2 Die getroffene Massnahme darf im Sinn der Verhältnismässigkeit jedoch nicht auf unabsehbare Zeit aufrechterhalten werden. Sie ist aufzuheben, wenn das Verhalten der Beschwerdeführerin zur begründeten Hoffnung Anlass gibt, sie werde sich künftig wohlverhalten. Hierzu ist die Massnahme zu befristen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerin jederzeit die Aufhebung der Massnahme verlangen kann. Vielmehr ist es Aufgabe der Behörde – sollte sich die Beschwerdeführerin während der Dauer der Ausgrenzung nicht wohlverhalten – die getroffene Massnahme allenfalls zu verlängern oder gar zu verschärfen.
5.3 Bezüglich der Festlegung der Dauer der Befristung kommt dem Migrationsamt ein Ermessenspielraum zu, in welchen das grundsätzlich auf Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht nicht eingreift, solange kein Ermessensmissbrauch, keine Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vorliegt (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2). Die Sache ist daher zur Festlegung der Dauer der Ausgrenzung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Die Dauer der Ausgrenzung ist in Form einer anfechtbaren Verfügung festzulegen.
6.
Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und zur Festlegung der Dauer der Ausgrenzung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
6.1 Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aufgrund der Rückweisung an das Migrationsamt sind die Verfahrenskosten den Parteien praxisgemäss je hälftig aufzuerlegen. Da die Beschwerdeführerin nicht überwiegend obsiegt, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).
6.2 Bezüglich des auf die Beschwerdeführerin entfallenden Kostenanteils hat ihr Rechtsvertreter deren finanzielle Situation dargelegt. Ein entsprechender Beleg befindet sich bei den Verfahrensakten. Da der Kostenanteil der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wäre, ist er abzuschreiben und einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der prozessuale Antrag, der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, ist daher gegenstandslos.
7.
Es bleibt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu prüfen.
7.1 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen, sofern die ersuchende Person nicht über die nötigen Mittel verfügt und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Sie hat überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
7.2 Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ist unbestritten. Die Beschwerde ist allein schon aufgrund der teilweisen Gutheissung nicht als offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen und angesichts der sich stellenden Rechtsfragen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Es ist ihr daher für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
7.3 Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
8.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).
Demgemäss verfügt die Einzelrichterin:
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
und erkennt weiter:
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 80.-- Zustellkosten,
Fr. 1'080.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit ist auf das Inkasso des Kostenanteils der Beschwerdeführerin zu verzichten.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:…
Abkürzungsverzeichnis:
AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)
BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)
VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)