Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2013.00368
Urteil
der 4. Kammer
vom 6. November 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer ,
gegen
**Anwaltsprüfungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich,**
Beschwerdegegnerin ,
betreffend Nichtbestehen der 2. schriftlichen Prüfung,
hat sich ergeben:
I.
Nach einem erfolglosen ersten Versuch legte A am 4. Februar 2013 ein zweites Mal die schriftliche Anwaltsprüfung ab. Mit Beschluss vom 16. April 2013 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Zürich mit, dass er auch diese Prüfung nicht bestanden habe. Er könne innert einer Frist von sechs bis zwölf Monaten, gerechnet vom 16. April 2013 an, die schriftliche Prüfung ein drittes Mal ablegen.
II.
A liess am 17. Mai 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:
"1. Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 16. April 2013 sei aufzuheben;
Die vom Beschwerdeführer am 4. Februar 2013 angefertigte zweite schriftliche Prüfungsarbeit sei mit 'genügend' bzw. als bestanden zu bewerten;
Demzufolge sei der Beschwerdeführer zur mündlichen Prüfung zuzulassen;
Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG zu gewähren;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Die Anwaltsprüfungskommission beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 20./24. Juni 2013, soweit auf die Beschwerde eingetreten werde, sei sie abzuweisen. A reichte am 5. Juli 2013 eine Vernehmlassung ein, wozu die Anwaltsprüfungskommission am 15./17. Juli 2013 Stellung nahm.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG und §§ 2 ff. sowie 38 des (kantonalen) Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (AnwG, LS 215.1) ist gegen Anordnungen der Anwaltsprüfungskommission die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässig. Für deren Behandlung ist die Kammer zuständig (§ 38 Abs. 1 VRG).
1.2 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch eine angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Diese Voraussetzung ist beim Beschwerdeführer erfüllt, auch wenn ihm die Möglichkeit offensteht, die Prüfung innert einer Frist von sechs bis zwölf Monaten zu wiederholen (vgl. dazu VGr, 2. August 2007, VB.2007.00060, E. 1.3).
1.3 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach Massgabe von § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG. Grundsätzlich können nur Rechtsverletzungen sowie eine unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Damit ist insbesondere die Rüge der Unangemessenheit – von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen – ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 2 VRG).
2.2 Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b des (eidgenössischen) Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA, SR 935.61) ist ein bestandenes Examen über die theoretischen und praktischen juristischen Kenntnisse Voraussetzung für die Erteilung des Anwaltspatents. Im Übrigen können die Kantone im Rahmen dieses Gesetzes die Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents festlegen (Art. 3 Abs. 1 BGFA). Entsprechend bestimmt § 2 AnwG, dass Bewerbern, welche die Anwaltsprüfung bestanden haben, das Anwaltspatent erteilt wird. Gemäss § 4 Abs. 1 Satz 1 AnwG nimmt die Beschwerdegegnerin diese Prüfung ab.
2.3 Die Erteilung des Anwaltspatents entspricht der Erteilung einer Polizeierlaubnis (BGE 130 II 87; BGr, 29. Januar 2004, 2A.110/2003, E. 3; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2531; Tomas Poledna, Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf – Streiflichter in vier Thesen, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift Schweizerischer Anwaltsverband 1998, Bern 1998, S. 89 ff.). Für die Polizeierlaubnis ist charakteristisch, dass die darum ersuchende Person einen Rechtsanspruch auf Erteilung besitzt, wenn sie die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt. Somit liegt die Entscheidung darüber, ob die Erlaubnis erteilt wird, in der Regel nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2534). Entsprechend gewähren auch § 2 AnwG sowie Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA einen Rechtsanspruch auf Erteilen des Anwaltspatents, sofern (unter anderem) die Prüfung bestanden wurde bzw. der Bewerber oder die Bewerberin die zur Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt.
2.4 Letztere Voraussetzung wurde durch den Gesetzgeber allerdings nicht näher konkretisiert. Es fehlen genaue Angaben, ab welchem Kenntnisstand es möglich sein soll, den Anwaltsberuf auszuüben. Die Verordnung des Obergerichts über die Fähigkeitsprüfung für den Anwaltsberuf vom 21. Juni 2006 (AnwaltsprüfV, LS 215.11) regelt die Durchführung und die Bewertung der Anwaltsprüfungen nur rudimentär (§§ 10 ff. AnwaltsprüfV). Diese Offenheit bezweckt, der Behörde einen gewissen Handlungsspielraum zu gewähren, weil einerseits Sachverhaltsmomente zu beachten sind, welche der Gesetzgeber nicht überblicken kann, andererseits aber auch die spezialisierte Behörde Gegebenheiten zu berücksichtigen hat, bezüglich welcher sie sich aufgrund ihrer weiten Vergleichsbasis und ihres grösseren Gesamtüberblicks genauer auskennt als die Gerichte, welchen ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3a).
2.5 Bei der Festlegung der Anforderungen für das Bestehen einer Anwaltsprüfung kommt den kantonalen Behörden ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Prüfungsanforderungen haben jedoch den zu schützenden polizeilichen Rechtsgütern zu dienen. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes müssen sie geeignet sein, den mit der Prüfung verfolgten Zweck zu erreichen. Die Prüfungsordnung darf nicht unnötige oder übertriebene Erfordernisse aufstellen, muss anderseits aber den Schutzbedürfnissen des rechtsuchenden Publikums ausreichend Rechnung tragen (BGE 113 Ia 286 E. 4a, 112 Ia 322 E. 4a f.). Zum Schutz des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Qualität der anwaltlichen Tätigkeit ist es gerechtfertigt, hohe Anforderungen an die Fachkenntnisse eines Anwalts zu stellen (BGE 122 I 130 E. 3c, 113 Ia 286 E. 4c; vgl. Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996 II 252 ff., 356; Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich etc. 2009, Rz. 175).
2.6 Es gehört zur Hauptaufgabe der Beschwerdegegnerin zu unterscheiden, bei welchen Bewerbern die erforderlichen Kenntnisse vorhanden sind und bei welchen nicht. Entsprechend hat sich das Gericht bei der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse und des Entscheids der Beschwerdegegnerin Zurückhaltung aufzuerlegen. Demnach kann und muss das Verwaltungsgericht – unabhängig von der allgemeinen Kognitionsbeschränkung – in Prüfungssachen darauf verzichten, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Prüfungsbehörde zu setzen. Zudem entspricht es der allgemeinen schweizerischen Praxis, dass die Rechtsmittelinstanzen bei der materiellen Beurteilung von Examen ihre Kognition analog der bundesgerichtlichen Praxis beschränken (BGr, 2. August 2007, 2P.44/2007, E. 2.2). Dies muss auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo die Rechtsmittelinstanz in der entsprechenden Prüfungsmaterie selbst über Fachkompetenz verfügt (BGE 136 I 229 E. 6.2). Das Bundesgericht übt Zurückhaltung nicht nur gegenüber der Notengebung, sondern bei der gesamten materiellen Beurteilung eines Examens, also auch gegenüber allfälliger Kritik an der Aufgabenstellung oder dem Vergleich mit der materiellen Bewertung der Leistungen anderer Kandidaten (BGr, 2. August 2007, 2P.44/2007, E. 2.2).
2.7 Als Ermessensfrage gilt namentlich die Benotung oder Bewertung einer Aufgabe durch die examinierende Person. Sie kann festlegen, welche Argumente und Varianten sie werten und wie sie diese bewerten will. Die Wertungen müssen sachlich nachvollziehbar bleiben und für alle zu prüfenden Personen in gleicher Weise gelten. Eine erfolgreiche Rüge, ein Kandidat oder eine Kandidatin hätte bei einer Aufgabe mehr Punkte erhalten sollen, setzt daher eine qualifizierte Unangemessenheit voraus (vgl. Stephan Hördegen, Aktuelle Aspekte des gerichtlichen Rechtsschutzes im Volksschulrecht, in: Thomas Gächter/Tobias Jaag, Das neue Zürcher Volksschulrecht, Zürich/St. Gallen 2007, S. 76 ff.; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73 und 80).
Das Verwaltungsgericht hat somit erst
einzuschreiten, wenn die Bewertung nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche
Mängel aufweist oder auf sachfremden Kriterien beruht (vgl. VGr, 19. März
2008, VB.2007.00510, E. 2.1; BGr, 3. November 2003, 2P.252/2003,
Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, Bern etc. 1997, S. 114 ff.).
Frei überprüft werden aber Rügen im Zusammenhang mit Verfahrensmängeln, welche den äusseren Ablauf des Examens oder der Bewertung
betreffen (BGE 106 Ia 1 E. 3c). In solchen Fällen hat das
Verwaltungsgericht uneingeschränkte Prüfungsbefugnis und muss diese auch
ausschöpfen (VGr, 31. Mai 2006, VB.2006.00030, E. 2.3, mit Hinweisen;
BGr, 2. August 2007, 2P.44/2007, E. 2.1 am Ende, und 19. Oktober
2004, 2P.137/2004, E. 2 mit Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sich aus dem Sachverhalt der Prüfung (der sich im Wesentlichen um ein Ehepaar dreht, welches ein Mehrfamilienhaus in der Stadt Zürich hat, an welchem ein grösserer Umbau durchgeführt wird) nicht ergebe, ob eine Bau AG mit dem Ehepaar oder mit dem beteiligten Architekten einen Vertrag abgeschlossen habe. Er habe den Prüfungsexperten danach gefragt, worauf dieser geantwortet habe, dass er diese Frage bewusst nicht beantwortet habe und nicht beantworten werde. Diese Antwort habe nur bedeuten können, dass vertragliche Anspruch nicht zu prüfen seien, sondern nur das von vertraglichen Ansprüchen unabhängige Bauhandwerkerpfandrecht. Er habe die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geprüft, und der erste Prüfungsexperte habe die Beantwortung dieser Frage mit genügend bis gut bewertet. Im Gegensatz zum ersten Prüfungsexperten hätten der zweite und vierte Prüfungsexperte bemängelt, dass er vertragliche Ansprüche und deren Durchsetzung nicht geprüft habe. Damit sei die Bewertung des Sachverhalts I, Frage A, ins Ungenügende "gekippt". Die Bewertung seiner Prüfungsleistung sei damit offensichtlich mangelhaft. Als Folge davon sei der Sachverhalt I, Teil A, wie vom ersten Prüfungsexperten ursprünglich beantragt, mit genügend bis gut zu bewerten. Das habe wiederum die Folge, dass die gesamte Prüfung mit genügend bzw. mit bestanden zu bewerten sei.
3.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der Referent anlässlich seines Besuchs während der Anwaltsprüfung des Beschwerdeführers auf dessen Frage nach der Vertragspartei hin gesagt habe, er habe diese Frage bewusst nicht beantwortet und werde diese auch nicht beantworten. Entsprechend kann auf eine Befragung des Beschwerdeführers, des Referenten sowie der weiteren bei der Fragerunde anwesenden Prüfungskandidaten verzichtet werden. Zu Recht weist die Beschwerdegegnerin jedoch darauf hin, dass ein offener Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung (allenfalls mit Variantenbildung) zum Kern einer Anwaltsprüfung gehöre und aus dieser Aussage nicht geschlossen werden könne, dass vertragliche Ansprüche nicht behandelt werden müssten.
3.3 Unabhängig davon ergibt sich aber aus den Bewertungen der Prüfung durch die Experten Folgendes:
3.3.1 Der Referent bewertete den Sachverhalt I, Teil A, der Prüfung des Beschwerdeführers mit genügend bis gut, den Sachverhalt I, Teil B, der Prüfung mit klar ungenügend, den Sachverhalt II, Teil A, mit genügend bis gut und den Sachverhalt II, Teil B, mit "höchstens ganz knapp" genügend. Entsprechend empfahl er die Arbeit zur "eher knappen" Abnahme.
3.3.2 Der zweite Prüfungsexperte bewertete den Sachverhalt I, Teil A, der Prüfung hingegen (nur) als genügend. Er bemängelte zwar – wie schon der Referent –, dass die Möglichkeit einer Arrestlegung nicht erkannt wurde; er begründete seine Bewertung aber im Wesentlichen damit, dass der prozessuale Umgang mit dem "im Vordergrund stehende[n]" Bauhandwerkerpfandrecht an "klaren Schwächen leide". Namentlich nannte der Experte die fehlende Differenzierung der Rechtsmittel bei der Anfechtung vorsorglicher und definitiver Eintragungsentscheide, die unzureichende Begründung der Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (SR 0.275.12) sowie begriffliche bzw. terminologische Unzulänglichkeiten. In Bezug auf den Sachverhalt I, Teil B, und den Sachverhalt II, Teil A, schloss sich der zweite Experte der Bewertung des Referenten an. Schliesslich bemängelte er bezüglich des Sachverhalts II, Teil B, dass die sachverhaltsbezogene Problemlösung falsch bzw. zu oberflächlich ausgefallen sei, weshalb er zu einer Bewertung mit ungenügend gelangte.
Die Beurteilung der Prüfungsleistung ist nachvollziehbar und beruht nicht auf sachfremden Kriterien. Dass der zweite Prüfungsexperte zu einer etwas anderen Bewertung gelangte als der erste Experte, spricht ebenfalls nicht für einen Bewertungsmangel. Die Bewertung der Arbeiten durch mehrere Examinatoren bezweckt gerade eine diesbezügliche Objektivierung.
Zwei Teilbereiche der Arbeit wurden somit als ungenügend bewertet. Dass der zweite Experte in der Gesamtbeurteilung von einem Überwiegen der ungenügenden Teilbereiche der Arbeit ausging, weshalb er einen Gegenantrag auf deren Nichtabnahme stellte, ist somit nicht rechtsverletzend – und wäre es im Übrigen selbst dann nicht, wenn der Sachverhalt I, Teil A, als genügend bis gut bewertet worden wäre. Denn der Referent ging in der Gesamtbewertung der Arbeit ursprünglich von zwei genügend bis guten Teilbereichen, einem ungenügenden und einem höchstens ganz knapp genügenden Teilbereich aus, weshalb er die Arbeit zur eher knappen Abnahme empfahl. Die Bewertung der Arbeit "kippte" damit schon durch die schlechtere Bewertung des Sachverhalts II, Teil B, ins Ungenügende.
3.3.3 Die weiteren Experten schlossen sich dem Gegenantrag des zweiten Prüfungsexperten an, teilweise mit dem Hinweis auf weitere Mängel der Arbeit. Inwiefern sie hierzu noch weitere Ausführungen hätten machen sollen, ist nicht ersichtlich. Aus dem Verweis auf die Argumentation des zweiten Experten wird klar, weshalb sie zur gleichen Bewertung wie dieser gelangten.
3.3.4 In Bezug auf die weiteren in der Beschwerdeschrift genannten Bewertungsmängel legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern diese Punkte zu einer anderen Bewertung der Prüfung führen würden. Entsprechend kann darauf verzichtet werden, näher auf diese Vorbringen einzugehen.
4.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Beurteilung der Prüfungsleistung durch die Beschwerdegegnerin weder offensichtlich mit Mängeln behaftet noch nicht nachvollziehbar ist und sodann nicht auf sachfremden Kriterien beruht. Auch liegt kein offensichtlicher Mangel des Bewertungsverfahrens vor, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
5.
5.1 Als unterliegende Partei wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig; zudem hat er von vornherein keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1; § 17 Abs. 2 VRG).
5.2 Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Sie haben gemäss § 16 Abs. 2 VRG überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es Sache des Gesuchstellers, den Nachweis seiner Mittellosigkeit zu erbringen. Ihm obliegt es, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Lebenshaltungskosten umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28).
5.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sich auf die schriftliche Anwaltsprüfung vorbereiten musste bzw. muss und daher keiner Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Damit ist zwar etwas über das Einkommen des Beschwerdeführers gesagt, nicht aber über seine Vermögenslage. Jedenfalls mangels Substantiierung der Vermögensverhältnisse ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung abzuweisen.
6.
Gemäss Art. 83 lit. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Vorliegend ist die Bewertung einer schriftlichen Anwaltsprüfung strittig, weshalb die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist und lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG ergriffen werden kann (BGE 136 I 229 E. 1; BGr, 12. April 2011, 2D_29/2009, E. 1.1 und 2).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen;
und erkennt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 180.-- Zustellkosten,
Fr. 2'180.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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