verwaltungsrechtliche Massnahmen

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2013.00156

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. August 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Janine Waser.

In Sachen

A, Restaurant D,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer ,

gegen

Stadtrat Uster,

Beschwerdegegner ,

betreffend verwaltungsrechtliche Massnahmen,

hat sich ergeben:

I.

Am 16. Februar 2012 führte die Verwaltungspolizei der Stadt Uster an verschiedenen Orten in Uster sogenannte Testkäufe durch, um die Alkoholabgabe an Jugendliche bzw. Kinder zu überprüfen. Auch im Restaurant D fand ein solcher Testkauf statt, wobei das Servicepersonal zwar die Identitätskarte der Testperson verlangte und kontrollierte, sich aber bei der Altersbestimmung verrechnete. In der Folge wurde der erst fünfzehnjährigen Testperson ein alkoholisches Getränk, nämlich ein Martini, welches erst ab 18 Jahren freigegeben ist, verkauft. Die Verwaltungspolizei verfügte hierauf gegen den Patentinhaber A am 27. März 2012 eine kosten­pflichtige Verwarnung.

Die hiergegen erhobene Einsprache von A wies der Stadtrat Uster mit Beschluss vom 5. Juni 2012 ab.

II.

Mit Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 6. Februar 2013 wurde der Rekurs von A dagegen abgewiesen.

III.

A liess am 9. März 2013 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

" 1. Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 6. Februar 2013 sei aufzuheben.

2. Der Beschluss des Stadtrates Uster […] vom 5. Juni 2012 und damit auch die Verfügung der Verwaltungspolizei Uster vom 27. März 2012 betreffend Erlass verwaltungsrechtlicher Massnahmen im Sinne von § 39 Abs. 2 GGG [Gastgewerbegesetz vom 1. Dezember 1996, GastgewerbeG, LS 935.11] seien aufzuheben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (auch für das vor­instanzliche Verfahren) zu Lasten der Beschwerdegegnerin [recte: des Beschwerdegegners]."

Die Volkswirtschaftsdirektion und die Stadt Uster beantragten am 27./28. März 2013 bzw. am 16./17. April 2013 je Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A teilte am 19. April 2013 mit, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Es beurteilt unter anderem Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion im Anwendungsbereich des Gastgewerbegesetzes (vgl. § 4 lit. b GastgewerbeG in Verbindung mit §§ 1 und 17 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [GastgewerbeV, LS 935.12]; § 41 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 in Verbindung mit §§ 42 ff. VRG). Folglich ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

2.

2.1 Es ist vorliegend unbestritten, dass die Verwaltungspolizei Alkohol-Testkäufe durchführen liess und anlässlich eines solchen einer fünfzehnjährigen Person im Lokal des Beschwerdeführers ein alkoholisches Getränk, dessen Abgabe an Jugendliche unter 18 Jahren untersagt ist, verkauft wurde. Die bedienende Angestellte verlangte zwar den Ausweis des Testkäufers, berechnete dann aber dessen Alter falsch und schenkte in der Folge das Getränk aus.

2.2 Die Verwaltungspolizei hielt in der Verfügung vom 27. März 2012 den Beschwerdeführer mit Blick auf das Vorgefallene dazu an, seine Pflichten als Patentinhaber wahrzunehmen und den gesetzlichen Anforderungen an die Betriebsführung nachzukommen, sein Personal zu instruieren oder schulen zu lassen und zu gewährleisten, dass in seinem Restaurant weder Alkohol noch Zigaretten widerrechtlich an Jugendliche verkauft würden. Auf die Einleitung eines Strafverfahrens (im Sinn von § 39 Abs. 1 lit. b GastgewerbeG) wurde verzichtet, jedoch für den Wiederholungsfall die Anordnung weiterer verwaltungsrechtlicher Schritte bis hin zum Patententzug (§ 39 Abs. 2 GastgewerbeG) in Aussicht gestellt. Ausserdem wurden dem Beschwerdeführer die Gebühren für die erfolgte Kontrolle, welche eine verwaltungsrechtliche Massnahme im Sinn von § 39 Abs. 2 GastgewerbeG darstelle, auferlegt.

2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass kein Verstoss gegen § 25 Abs. 2 f. GastwirtschaftsG vorliege, da er sämtliche im Zusammenhang mit der einwandfreien Betriebsführung und dem Einhalten des Verbots von Alkoholabgabe an Jugendliche zu respektierenden Bestimmungen des Gastwirtschaftsgesetzes und des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG, LS 810.1) erfülle. Er schule seine Servicemitarbeitenden in regelmässigen Abständen im Thema "Alkoholabgabeverbot an Jugendliche", instruiere sie regelmässig, sich bei Zweifeln am Alter der jugendlichen Person deren Identitätskarte zur Bestimmung des genauen Alters vorweisen zu lassen, und habe am Verkaufspunkt ein gut sichtbares Schild angebracht, auf welchem in gut lesbarer Schrift darauf hingewiesen werde, dass die Abgabe alkoholischer Getränke an Kinder und Jugendliche verboten sei. Es gebe keine besser geeigneten oder zusätzlichen Massnahmen, um den Anforderungen an eine einwandfreie Betriebsführung nachzukommen. Ein einmalig unterlaufener blosser Rechnungsfehler bei der Feststellung des Alters einer jugendlichen Person könne nicht der betroffenen Aushilfs-Servicemitarbeiterin, geschweige denn dem Beschwerdeführer als Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Der Tatbestand der absichtlichen Umgehung des Alkoholabgabeverbotes gemäss § 25 Abs. 2 f. GastgewerbeG sei nicht erfüllt worden.

Sodann stelle § 48 Abs. 7 GesG keine genügende gesetzliche Grundlage für Testverkäufe dar, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als verdeckte Ermittlung gälten, weshalb sie nicht als Beweismittel im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG gewertet werden könnten. So habe denn auch die Statthalterkonferenz beschlossen, keine Bussen auszusprechen, wenn der Verkauf von Alkohol und Tabak auf eine Testkaufsituation mit einer jugendlichen Person zurückzuführen sei.

3.

Dem Beschwerdeführer wurde am 10. Oktober 2011 von der Verwaltungspolizei das Patent zur Führung einer Gastwirtschaft mit Alkoholausschank erteilt (vgl. § 11 GastgewerbeG). Nach Ziff. 4 dieses Patents ist "[d]er Verkauf und die kostenlose Weitergabe von Wein, Bier, Apfelwein und Zigaretten/Tabakwaren an unter 16-Jährige" ebenso verboten wie "der Verkauf und die kostenlose Weitergabe von Spirituosen, Aperitifs und Alcopops an unter 18-Jährige".

Dies entspricht den Bestimmungen von § 25 Abs. 2 f. GastgewerbeG und § 48 Abs. 6 GesG (vgl. im Übrigen auch bereits Art. 41 Abs. 1 lit. i in Verbindung mit Art. 39 Abs. 4 des Alkoholgesetzes vom 21. Juni 1932 [SR 680]). Danach ist die Abgabe von gebrannten Wassern an Jugendliche unter 18 Jahren sowie der Ausschank alkoholhaltiger Getränke an Jugendliche unter 16 Jahren verboten. § 48 Abs. 6 GesG hält ausserdem fest, dass das Verbot auch gilt, wenn die Abgabe kostenlos erfolgt; vom Verbot ausgenommen ist einzig die Abgabe durch Inhaber der elterlichen Sorge.

4.

4.1 Unter dem Titel "Betriebsführung" sieht das Gastgewerbegesetz insbesondere vor, dass der Patentinhaber für die Aufrechterhaltung von Ordnung und guter Sitte im Betrieb verantwortlich ist (§ 17 Abs. 1 GastgewerbeG), wobei zur ordnungsgemässen Betriebsführung auch das vorgenannte Alkoholabgabeverbot nach § 25 GastgewerbeG zählt – wie sich ohne weiteres bereits aus seiner gesetzessystematischen Stellung ergibt. Der Patentinhaber hat für die Zeit seiner Abwesenheit eine Person mit der Stellvertretung zu beauftragen, welcher die gleichen Pflichten wie ihm obliegen (§ 17 Abs. 2 GastgewerbeG), und ist überdies für das Verhalten der im Betrieb tätigen Personen verantwortlich (§ 19 GastgewerbeG).

4.2 Nach § 3 Abs. 2 GastgewerbeV werden Patente entzogen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr gegeben sind (vgl. §§ 6–8 sowie 13 f. und 30 GastgewerbeG). Für den Entzug von Patenten (§ 5 Abs. 2 lit. a GastgewerbeG) und den Vollzug des Gastgewerbegesetzes im Allgemeinen ist dabei die Gemeindebehörde zuständig (§ 5 Abs. 2 lit. b GastgewerbeG; vgl. auch § 48 Abs. 1 GesG).

Die Gemeinden (wie auch der Kanton) können die Einhaltung des in § 48 Abs. 6 GesG – im Wesentlichen mit § 25 GastgewerbeG übereinstimmend – geregelten Alkoholabgabeverbotes nach dem seit 1. Januar 2012 in Kraft stehenden § 48 Abs. 7 GesG (OS 66, 850) unter anderem kontrollieren, indem sie Personen, die das erforderliche Mindestalter noch nicht erreicht haben, mit dem Abschluss von Scheingeschäften betrauen.

4.3 Nach § 39 Abs. 1 lit. b GastgewerbeG wird derjenige mit einer Busse bestraft, der als verantwortliche Person die Patentbefugnisse überschreitet, die Schliessungsstunde nicht beachtet oder die gesetzlichen Anforderungen an die Betriebsführung verletzt. Weitere – hier nicht einschlägige – Strafbestimmungen sind in § 39 Abs. 1 lit. a und c GastgewerbeG enthalten.

Mit Blick auf ein allfälliges Strafverfahren – auf dessen Einleitung im vorliegenden Fall ausdrücklich verzichtet wurde – ist die Durchführung von – als verdeckte Ermittlung zu qualifizierenden – Alkoholtestkäufen durch Jugendliche bzw. deren Verwertbarkeit als Beweismittel – wie auch der Beschwerdeführer moniert – in Ermangelung einer diesbezüglichen gesetzlichen Grundlage im Strafprozessrecht umstritten (vgl. BGr, 10. Januar 2012, 6B_334–337/2011, E. 3–5; OGr, 17. November 2011, UE110021, E. II/4–7 [abrufbar unter www.gerichte-zh.ch ––> Entscheide]; BBl 2012, 1315 ff., 1376–1378, sowie 5609 ff., 5611).

4.4 Verwaltungsrechtliche Massnahmen bis zum Patententzug können unabhängig vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden (§ 39 Abs. 2 GastgewerbeG). Diese Regelung verletzt die Unschuldsvermutung, welche im Übrigen so nur für das Strafverfahren gilt, nicht (BGr, 4. Februar 2003, 2P.193/2002, E. 4.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 6.7.2 – 3. September 2009, VB.2009.00368, E. 4.2 [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert] – 19. Juni 2008, VB.2008.00237, E. 4.3; vgl. ferner VGr, 9. August 2012, VB.2012.00416, E. 3.1). Mit einem Strafverfahren werden andere Ziele verfolgt als mit einer verwaltungsrechtlichen Massnahme, deren Ziel hier die konsequente Umsetzung der Jugendschutzbestimmungen ist.

Für das Strafverfahren und das Verwaltungsverfahren ist daher getrennt und aus verschiedenen Blickwinkeln zu prüfen, ob die Testkäufe zulässig bzw. die Erkenntnisse daraus verwertbar sind. Die vom Beschwerdeführer angerufene strafrechtliche Rechtsprechung greift hier jedenfalls nicht (vgl. VGr BE, 15. September 2009, BVR 2010 S. 266, E. 4.3 f.; BGr, 10. Januar 2012, 6B_334/2011, E. 4.3).

4.5 Vorliegend wurde auf die Einleitung eines Strafverfahrens explizit verzichtet; ob dies deshalb geschah, weil die Verwertbarkeit solcher Testkäufe als Beweis aufgrund fehlender gesetzlicher Regelung ab Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 umstritten war oder Zweifel am Vorsatz der handelnden Angestellten bestanden, kann offenbleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist denn auch nicht eine (strafrechtliche) Busse, sondern vielmehr eine verwaltungsrechtliche Massnahme.

4.6 Der Gemeindebehörde obliegen der Vollzug des Gastgewerbegesetzes und damit auch die Kontrolle der im Patent genannten Auflagen. Dass hierbei die genannten Testkäufe hilfreich sein können, um Missstände aufzudecken und die Zahl der rechtswidrigen Alkoholverkäufe an Jugendliche zu senken, gilt als erstellt (vgl. BBl 2012, 1315 ff., 1376 f. und 1433). Mit § 48 Abs. 7 GesG besteht hierfür auch eine ausdrückliche und spezifische gesetzliche Grundlage. Unerheblich ist dabei, dass die genannte Bestimmung nicht im Gastgewerbegesetz, sondern in dem bei weiterem Geltungsbereich die Gastronomie mitumfassenden (vgl. ABl 2010, 2387) Gesundheitsgesetz enthalten ist. Ebenso wenig wird § 48 Abs. 7 GesG – was die Verwertbarkeit solcherart erlangter Beweise in Verwaltungsverfahren anbetrifft – dadurch in Frage gestellt, dass de lege ferenda die Frage der Testkäufe mit Blick auf die unbefriedigende Rechtslage in strafprozessualer Hinsicht im Rahmen der Totalrevision des Alkoholgesetzes bundesrechtlich geregelt werden soll (vgl. Art. 13 des Entwurfs für ein Alkoholhandelsgesetz [BBl 2012, 1493 ff., 1497 f., sowie dazu BBl 2012, 1315 ff., 1376–1378 und 1433 f.]). Solange eine solche Regelung noch nicht in Kraft ist, behält § 48 Abs. 7 GesG – jedenfalls für die Frage der Verwertbarkeit von Ergebnissen aus Testkäufen im vorliegend interessierenden verwaltungsrechtlichen Kontext – seine selbstständige Bedeutung. Entsprechend ist von der Zulässigkeit der Testkäufe im Verwaltungsverfahren auszugehen (gleicher Meinung VGr BE, 15. September 2009, BVR 2010 S. 266, E. 4.5).

4.7 Das Alkoholabgabeverbot gemäss § 25 GastgewerbeG wird verletzt in dem Moment, in welchem einer das Mindestalter nicht erfüllenden Person ein alkoholisches Getränk ausgegeben wird – auf den Vorsatz der handelnden Person kommt es dabei nicht an. Dass die Verletzung von § 25 GastgewerbeG bzw. der entsprechenden Auflagen im Patent verwaltungsrechtliche Massnahmen zur Folge haben kann, ist nicht zu beanstanden und ergibt sich aus dem Gastgewerbegesetz. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei seinen Pflichten als Patentinhaber nachgekommen und habe seine Angestellten geschult, ist festzuhalten, dass das Alkoholabgabeverbot nach § 25 GastgewerbeG – wie ausgeführt – durch eine für ihn tätige Person, für deren Verhalten er verantwortlich ist, verletzt wurde. Eine weitergehende Exkulpation, wie sie etwa die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 des Obligationengesetzes (SR 220) zulässt (bei Beachtung der cura in eligendo, instruendo et custodiendo), fällt verwaltungsrechtlich, wenn es – wie hier – um den Schutz von Polizeigütern geht, ausser Betracht (so auch VGr BE, 15. September 2009, BVR 2010 S. 266, E. 5.2). Die Ermahnung, die Pflichten, welche sich aus dem Patent ergeben, einzuhalten, insbesondere das Alkoholabgabeverbot zu beachten, erscheint als angemessene Reaktion auf die erfolgte Abgabe eines Martinis an eine fünfzehnjährige Testperson.

4.8 Eine verwaltungsrechtliche Massnahme muss verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 581 ff.).

Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, können sowohl die Ermahnung des Patentinhabers zur Einhaltung seiner Pflichten – wie dies in Ziff. 1 der Verfügung vom 27. März 2012 erfolgte – wie auch die Androhung weiterer verwaltungsrechtlicher Schritte bis hin zum Patententzug für künftige Verstösse – entsprechend Ziff. 4 der Verfügung vom 27. März 2012 – als verhältnismässig erachtet werden. So dienen sie dazu, Wiederholungsfälle zu vermeiden, indem der Patentinhaber an seine Pflichten erinnert wird. Der Hinweis, dass im Wiederholungsfall allenfalls einschneidendere Massnahmen ergriffen werden können, eignet sich ebenso, das Risiko eines weiteren Verstosses zu reduzieren. Insgesamt erweist sich damit die als Verwarnung zu qualifizierende Verfügung als das mildeste Mittel gegenüber den bloss angedrohten einschneidenderen Massnahmen (bis hin zum Patententzug), welche bei fortwährender Missachtung des Alkoholabgabeverbotes zur Disposition stünden. Als solches trägt sie namentlich auch dem Umstand in genügender Weise Rechnung, dass ein ein- bzw. erstmaliger Verstoss gegen die erwähnten Verhaltensvorschriften zur Diskussion steht. Es liegt insofern eine verhältnismässige Anordnung vor, welche nicht zu beanstanden ist.

4.9 Mit der Verfügung vom 27. März 2012 wurde dem Beschwerdeführer sodann eine Gebühr für die erfolgte Kontrolle zur Überprüfung der Einhaltung des Alkoholabgabeverbotes auferlegt. Die Kostenauflage stützt sich auf die Verordnung über die Gebühren der Gemeindebehörden vom 8. Dezember 1966 (VOGG, LS 681), welche die Verwaltungsgebühr für die Amtstätigkeit der Gemeindebehörden festsetzt, soweit nicht besondere Gebührenvorschriften bestehen. Nach § 1 lit. A Ziff. 4 VOGG wird für die Ausübung der behördlichen Aufsichts- und Kontrollfunktionen eine Gebühr zwischen Fr. 25.- und Fr. 1'500.- vorgesehen, wobei, wenn der behördliche Aufwand im Einzelfall geringfügig ist, niedrigere Ansätze angewendet werden können.

Die Gebühr von insgesamt Fr. 336.- hält sich damit innerhalb des vom (materiellen) Gesetz vorgegebenen Rahmens. Als Verwaltungsgebühr erscheint sie überdies in ihrer Höhe – angesichts des der Verwaltungspolizei durch den Beschwerdeführer verursachten Aufwands – nicht als rechtsverletzend.

5.

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.3 Sodann hat auch der Beschwerdegegner die Zusprechung einer Parteienschädigung verlangt.

Gemeinwesen besitzen in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung; vor allem grössere und leistungsfähigere haben sich so zu organisieren, dass sie Ver­waltungsstreitsachen selbst durchfechten können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999 , § 17 N. 19, auch zum Folgenden; vgl. RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2). Denn die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln gehört zu den angestammten amtlichen Aufgaben. Zudem beschlagen die Kontroversen meist ein Rechtsgebiet, wo die Gemeinwesen gegenüber den beteiligten Privaten einen Wissensvorsprung aufweisen. Schliesslich übersteigt der in einem Rechtsmittelverfahren gebotene Behördenaufwand vielfach jenen nicht wesentlich, der im vorangehenden nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht werden musste. Umgekehrt verhält es sich aber, wenn es ausserordentlicher Bemühungen bedarf (vgl. etwa VGr, 26. Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 4 Abs. 2; siehe zum Anspruch von kleineren Gemeinden auf eine Parteientschädigung in Fällen, bei welchen es keiner solchen Bemühungen bedarf, Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 20, auch zum Folgenden).

Der im vorliegenden Fall zu leistende Aufwand erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern als im Rahmen der ordentlichen Verwaltungstätigkeit liegend, weshalb auch dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen diese Verfügung kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …