Late renewal request and no family-union entitlementKI-generiert

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2013.00066

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. Mai 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Jasmin Malla.

In Sachen

A,

vertreten durch RA J,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

A, geboren 1974, Staatsangehörige von Kamerun, reiste am 18. November 2005 in die Schweiz ein und heiratete am 2. Dezember 2005 den Schweizer Bürger C. Am 21. Dezember 2005 wurde A eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt, welche letztmals bis

1. Dezember 2009 verlängert wurde.

Am 4. Dezember 2008 wurde die Trennung der Eheleute durch eine Meldung der Einwohnerkontrolle der Gemeinde D aktenkundig – der Ehemann sei seit 29. Dezember 2008 in Kenia wohnhaft. A wohne vorübergehend bei ihrer Schwester in F, Kanton G. Am 19. März 2010 kehrte A in den Kanton I zurück, nach Glattfelden, und am 3. Dezember 2010 stellte sie ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton I. Als Adresse gab sie "H-Strasse 01, I" an. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 8. Juli 2011 ab und setzte ihr zum Verlassen der Schweiz Frist.

II.

Gegen diese Verfügung liess A am 17. August 2011 Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich erheben. Mit Rekursentscheid vom 12. Dezember 2012 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Rechtsmittel unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist ab, soweit es nicht als gegenstandslos bezeichnet wurde.

III.

Am 25. Januar 2013 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragen, allenfalls sei eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, "die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern oder neu zu erteilen bzw. die Sache zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen". Ausserdem verlangte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Schliesslich liess sie die aufschiebende Wirkung sowie die unentgeltliche Prozessführung beantragen.

Die Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Verfügung vom 29. Januar 2013 ordnete der Präsident des Verwaltungsgerichts an, dass während des Beschwerdeverfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. Damit ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden.

2.

2.1 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG).

Die Aufenthaltsbewilligung ist gemäss Art. 33 Abs. 3 AuG befristet und erlischt mit Ablauf der Gültigkeitsdauer (Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG). Das Gesuch um Verlängerung der Bewilligung ist spätestens 14 Tage vor Ablauf der Gültigkeitsdauer einzureichen (Art. 59 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]).

2.2 Die Beschwerdeführerin hätte zur Aufrechterhaltung ihrer Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis 1. Dezember 2009 verlängert worden war, spätestens bis Mitte November 2009 ein Verlängerungsgesuch stellen müssen. Innert dieser Frist hat die Beschwerdeführerin indessen kein derartiges Verlängerungsgesuch gestellt: Sie hat vielmehr am 30. Juni 2009 ihre (damalige) Einwohnergemeinde, F, Kanton G, orientiert, dass sie sich nur vorübergehend bei ihrer Schwester im Kanton G aufhalte und sie bzw. ihr Mann bereits am 6. Juli (gemeint wohl 2009) neu entscheiden würden, wo sie zukünftig wohnen wollten. Am 18. November 2009 ersuchte sie den Migrationsdienst des Kantons G um einen "vorübergehenden Kantonswechsel", was dieser mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 abwies. Dabei wurde die Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihre Aufenthaltsbewilligung abgelaufen sei und sie sich hinsichtlich der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an das Migrationsamt des Kantons Zürich zu wenden habe. Dieser ausdrückliche Hinweis auf das seitens der Beschwerdeführerin beim zuständigen Migrationsamt Zürich zu stellende Gesuch lässt es jedenfalls nicht zu, das gegenüber dem Kanton G gestellte Gesuch um Kantonswechsel als Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung auszulegen, wie die Beschwerdeführerin beantragen lässt. An diesem Umstand vermöchte auch eine persönliche Befragung der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, auf welche daher zu verzichten ist.

Mit der Vorinstanz ist damit festzustellen, dass sowohl das formelle Gesuch vom 3. Dezember 2010 wie auch allfällige andere Vorsprachen im März und Mai 2010 verspätet erfolgten. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin erst im März 2010 im Kanton I eine Wohngelegenheit fand – es wäre ihr durchaus zuzumuten gewesen, das Gesuch zeitgerecht, spätestens nach Zugang des angeführten Schreibens des Migrationsdienstes G, direkt an das Migrationsamt des Kantons Zürich zu richten.

Damit ist die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin, wie die Vorinstanzen bereits zutreffend festgestellt haben und auf deren Erwägungen ergänzend zu verweisen ist, erloschen. Ihr Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist als solches um erneute Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu behandeln.

2.3

2.3.1 Der Anspruch nach Art. 42 Abs. 1 AuG setzt grundsätzlich voraus, dass die Eheleute zusammenleben. Laut Art. 49 AuG gilt das Erfordernis des Zusammenwohnens gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG nicht, wenn wichtige Gründe für getrennte Wohnorte geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Als derartige wichtige Gründe bezeichnet Art. 76 VZAE insbesondere berufliche Verpflichtungen oder eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme. Darüber hinaus können aber auch andere wichtige und nachvollziehbare Gründe eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens begründen (vgl. Marc Spescha in: Kommentar zum Migrationsrecht, 2. A., I 2009, Art. 49 AuG N. 2 mit Beispielen). Von einer weiter bestehenden Familiengemeinschaft kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn das Getrenntleben der Eheleute lediglich vorübergehender Natur ist (Spescha, Art. 49 AuG N. 3). Nicht erheblich ist, bis zu welchem Zeitpunkt die Ehe nach Beendigung des ehelichen Zusammenlebens formell noch weiter besteht (vgl. BGr, 8. September 2009, 2C_416/2009, E. 2.1.2). Bei einer Trennung, die sechs bis zwölf Monate übersteigt, ist aufgrund der ehelichen Kontakte zu eruieren, ob die Familiengemeinschaft als aufgelöst gelten muss (vgl. Spescha, Art. 49 AuG N. 3).

2.3.2 Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit den Akten festgestellt, dass die Eheleute A und C im Zeitpunkt des Rekursentscheids (Dezember 2012) nicht zusammengelebt haben. Die Beschwerdeführerin verzeigt nach wie vor die im Gesuch vom 3. Dezember 2010 angeführte Wohngelegenheit an der H-Strasse 01 in I (c/o K). Der Ehemann der Beschwerdeführerin, C, soll demgegenüber in L eine 2-Zimmerwohnung während der Woche bewohnen. Die Wochenenden will er bei der Beschwerdeführerin verbringen. Die Vorinstanz konnte indessen keine objektiv nachvollziehbaren Gründe für die getrennten Wohnungen erkennen, insbesondere im Licht des Umstands, dass die Beschwerdeführerin nicht erwerbstätig ist. Dieser Würdigung schliesst sich das Verwaltungsgericht an, nachdem die Beschwerdeschrift sich zu diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht äussert und damit diese Feststellungen auch nicht substanziiert bestreitet. Somit bleibt kein Raum für einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG oder gestützt auf die hier keinen weiter gehenden Anspruch gewährenden Bestimmungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV.

2.4 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG weiterhin ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, wenn jene mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration dargetan wird. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass mit dieser Norm das "Weiterbestehen" der Bewilligungsansprüche nach Art. 42 und 43 AuG geregelt wird. Ist der originäre Bewilligungsanspruch (wie vorliegend, s. dazu Ziff. 2.2 vorstehend) einmal untergegangen, kommt ein Wiederaufleben des Bewilligungsanspruchs regelmässig nicht in Betracht (BGE 137 II 345, BGer, 21. Dezember 2011, 2_973/2011, E. 2.2.2). Damit erübrigen sich die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweisabnahmen im Zusammenhang mit der Dauer des Zusammenlebens der Eheleute A und C wie auch die offerierte persönliche Befragung der Beschwerdeführerin hierzu. Ebenso kann unter diesen Umständen offenbleiben, ob und gegebenenfalls welche Beweisabnahmen die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Frage der Dauer des Zusammenlebens zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hätte vornehmen müssen.

2.5 Der vorinstanzliche Entscheid enthält sodann Erwägungen zur Zulässigkeit der Wegweisung, mit welchen sich die Beschwerde nicht auseinandersetzt. Damit ist diesbezüglich auf diese vorinstanzlichen Ausführungen zu verweisen, welchen das Verwaltungsgericht beitritt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

3.

Zu prüfen bleibt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Nach § 16 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Die vorliegende Beschwerde ist zufolge der erloschenen Aufenthaltsbewilligung und mangels gelebter Familiengemeinschaft mit dem Ehemann sowie der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage, dass vorliegend eine Weiterführung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht möglich sei, als offensichtlich aussichtlos einzustufen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist daher abzulehnen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen;

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:…