Lohnfortzahlung / Kündigung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2013.00052

VB.2013.00083

Urteil

der 4. Kammer

vom 4. September 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

VB.2013.00052

Gemeinde A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin ,

gegen

D,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegner ,

und

VB.2013.00083

D,

vertreten durch RA E,

Beschwerdeführer ,

gegen

Gemeinde A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Lohnfortzahlung / Kündigung,

hat sich ergeben:

I.

D war als Lehrer in der Gemeinde A tätig. Ab dem 31. August 2009 war er zu 100 % krankgeschrieben. Ab Juli 2010 leistete die Gemeinde keine Lohnfortzahlung mehr. Am 21. September 2010 beschloss die Schulpflege, (1.) die Schulleitung zu beauftragen, die BVK darüber ins Bild zu setzen, dass die Schulpflege davon ausgehe, D betrachte sich mit Wirkung ab 28. Februar 2010 auf eigenen Wunsch als pensioniert, und die Schule diesen Altersrücktritt anerkenne, dass (2.) die Auszahlung eines noch ausstehenden Lohns bis Ende Schuljahr 2009/2010 mangels Arbeitsleistung verweigert werde und dass (3.) die Auszahlung des ausstehenden Lohns bis Ende Schuljahr 2009/2010 bis zum Nachweis, dass das Arbeitsverhältnis bis Mitte 2010 bestanden habe und D arbeitsunfähig gewesen sei, aufgeschoben werde.

II.

Mit Rekurs vom 12. Oktober 2010 liess D in der Hauptsache beantragen, unter Entschädigungsfolge sei festzustellen, dass sein Anstellungsverhältnis fortdauere, und die Gemeinde sei zur Lohnnachzahlung rückwirkend ab Juli 2010 zu verpflichten. Die Gemeinde sei sodann aufsichtsrechtlich anzuweisen, das Arbeitsverhältnis mit ihm unter Beachtung der geltenden personalrechtlichen Bestimmun­gen durch Kündigung zu beenden. Die Gemeinde liess mit Rekursantwort vom 2. Dezember 2010 beantragen, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit weiteren Eingaben von D vom 10. Februar 2011 bzw. der Gemeinde vom 7. April 2011 wurde je an den Anträgen festgehalten. Am 11. April 2011 zeigte der Bezirksrat Z den Verfahrensbeteiligten an, dass der Schriftenwechsel geschlossen sei. Am 12. Dezember 2011 bzw. 19. März 2012 reichte D das ärztliche Gutachten eines Vertrauensarztes ein. Hierzu konnte die Gemeinde am 25. April 2012 Stellung nehmen. Am 13. Juni 2012 fand eine Anhörung von D in Anwesenheit von dessen Rechtsvertreterin, eines Mitglieds des Bezirksrats sowie der Ratsschreiberin, jedoch ohne den Rechtsvertreter der Gemeinde statt, der dazu offenbar nicht eingeladen worden war. D reichte am 15. Juni 2012 weitere Unterlagen ein und äusserte sich erneut zur Sache. Am 16. November 2012 liess er den Bezirksrat auffordern, bis am 22. November 2012 zu entscheiden, ansonsten Rechtsverweigerungs­beschwerde erhoben werde. Mit unbegründetem Beschluss vom 19. November 2012 hiess der Bezirksrat den Rekurs teilweise gut, hob den Beschluss vom 21. September 2010 auf, stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien als per Ende Schuljahr 2010/2011 im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst zu betrachten sei, und verpflichtete die Gemeinde, D den Lohn für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Juli 2011 sowie eine Parteient­schädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen. Im Übrigen wies der Bezirksrat den Rekurs ab. Weiter wies er im Dispositiv darauf hin, dass der Entscheid in Rechtskraft erwachse, sofern nicht innert zehn Tagen schriftlich eine Begründung verlangt werde. Werde eine Begründung verlangt, laufe die "Berufungsfrist" ab Zustellung des begründeten Entscheids. Die Gemeinde gelangte am 20. November 2012 an den Bezirksrat, rügte eine massive Verletzung ihrer Verfahrensrechte und führte aus, ein Entscheid über die Rekursbegehren sei zurzeit nicht zulässig. Am gleichen Tag ersuchte D um Zustellung eines begründeten Entscheids. Der Bezirksrat sandte der Gemeinde am 23. November 2013 verschiedene Verfahrensdokumente "zur Kenntnisnahme". Die Gemeinde stellte am 28. November 2012 gegen den Bezirksratspräsidenten, die mitwirkenden Bezirksräte sowie die Ratsschreiberin ein Ablehnungsbegehren, verlangte eine Wiederholung der Anhörung von D sowie die Abnahme der angebotenen Beweise. Am 17. Dezember 2012 versandte der Bezirksrat den begründeten, vom 19. November 2012 datierenden Beschluss).

III.

Die Gemeinde liess dagegen beim Verwaltungsgericht am 17. Januar 2013 Beschwerde führen und Folgendes unter Entschädigungsfolge beantragen (VB.2013.00052):

"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an einen neu zusammengesetzten Spruchkörper zurückzuweisen.

2. Der angefochtene Beschluss sei wegen formeller Rechtsverweigerung aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Der Rekurs des Beschwerdegegners vom 12. Oktober 2010 sei in Aufhebung des angefochtenen Beschlusses abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann."

D liess am 1. Februar 2013 ebenfalls Beschwerde führen und in der Hauptsache beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss vom 19. November 2012 in Bezug auf die Ablehnung des Abfindungsanspruchs aufzuheben (VB.2013.00083). Zudem ersuchte er um Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren. Am 18. März 2013 reichte D mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie Verfahrensvereinigung eine Beschwerdeantwort zur Beschwerde vom 17. Januar 2013 ein; hierzu nahm die Gemeinde am 11. April 2013 Stellung. Am 6. März 2013 hatte die Gemeinde darauf verzichtet, zur Beschwerde vom 1. Februar 2013 einen Antrag zu stellen. Der Bezirksrat verzichtete mit Eingaben vom 29. Januar 2013 bzw. 8. Februar 2013 auf Vernehmlassung und verwies auf die Begründung im Rekursentscheid.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer Gemeinde etwa in personalrechtlichen Angelegenheiten nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. c sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.

1.2 Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Schweizerischen Zivilprozess­ordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) kann das Gericht zur Vereinfachung des Verfahrens selbständig eingereichte Beschwerden vereinigen. Die Beschwerden im Verfahren VB.2013.00052 sowie im Verfahren VB.2013.00083 richten sich beide gegen den Beschluss des Bezirksrats Z vom 19. November 2012. Sie sind deshalb zu vereinigen.

1.3 Streitig sind vorliegend die Besoldungsansprüche von D vom 1. Juli 2010 bis am 31. Juli 2011 sowie ein allfälliger Abfindungsanspruch. Der Streitwert beträgt demnach mindestens Fr. 149'342.90. Nach § 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38a Abs. 1 sowie § 38b Abs. 1 e contrario VRG fällt die Angelegenheit damit in die Zuständigkeit der Kammer.

2.

2.1 Die Gemeinde rügt im Wesentlichen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil – nachdem der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt worden sei – eine Anhörung von D stattgefunden habe, ohne dass die Gemeinde daran habe teilnehmen können, und sie zu von D nachträglich eingereichten Beweismitteln nicht habe Stellung nehmen können. D verlangt, aus prozessökonomischen Gründen sei dieser Mangel durch das Verwaltungsgericht zu heilen.

2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) beziehungsweise § 8 VRG umfasst das Recht der Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 2 ff.).

Unter den Anspruch auf rechtliches Gehör fällt unter anderem das Recht, zu Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, was die Pflicht der verfahrensleitenden Behörde einschliesst, solche Eingaben einer Partei der anderen Partei zuzustellen (vgl. hierzu BGE 137 I 195 E. 2.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; Markus Lanter, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012, S. 167 ff.). Ebenso hat eine Partei gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch auf Teilnahme an der Beweiserhebung, was insbesondere das Recht einschliesst, mündlichen Befragungen persönlich beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen zu lassen (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 354 f.; vgl. auch § 60 Satz 3 VRG in Verbindung mit Art. 173 ZPO).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung führt deshalb unabhängig von den Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Praxisgemäss kann die Gehörsverletzung jedoch durch eine obere Instanz geheilt werden, wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und die obere Instanz sowohl Rechts- wie auch Tatfragen uneingeschränkt überprüft. Dies gilt vor allem dann und selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung, wenn eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49; BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2, VGr, 2. September 2009, VB.2009.00083, E. 4.3).

2.3 Vorliegend führte die Vorinstanz zum Zweck der Sachverhaltsfeststellung eine Befragung von D durch, ohne der Gemeinde zu ermöglichen, daran teilzunehmen und Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen zu lassen. Darin ist eine schwere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erblicken. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels fiele nur in Betracht, wenn das Verwaltungsgericht die rechtsfehlerhaft durchgeführte Befragung selber wiederholte. Dies lässt sich vorliegend mit Blick auf den drohenden Verlust einer Instanz indes auch mit dem Beschleunigungsgebot nicht rechtfertigen, zumal die Angelegenheit – wie sich sogleich zeigt – wegen ungenügender Abklärung des Sachverhalts ohnehin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. In diesem Sinn ist der Beschluss der Vorinstanz aufgrund von Verfahrensmängeln aufzuheben.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist darüber hinaus auch darin zu erblicken, dass die Gemeinde keine Gelegenheit erhielt, zu den von D nachträglich eingereichten Beweismitteln und zu dessen Eingabe vom 15. Juni 2012 Stellung zu nehmen.

2.4 Im vorliegenden Verfahren ist unter anderem strittig, ob D überhaupt an einer Krankheit litt, die ihm eine weitere Tätigkeit als Lehrer der Integrationsklasse verunmöglichte, bzw. ob D dies rechtsgenügend nachgewiesen hat. Die Gemeinde äusserte im Verfahren mehrfach und substantiiert Zweifel an den Arztzeugnissen von Dr. X; namentlich machte sie geltend, D sei gar nicht bei Dr. X in psychiatrischer oder psychotherapeutischer Behandlung, sondern suche diesen einzig auf, um seine Arbeitsunfähigkeit attestiert zu erhalten. D wollte sich anlässlich seiner Befragung nicht mehr daran erinnern können, wie häufig er bei Dr. X in Behandlung gewesen war. Bei dieser Sachlage drängt sich auf, Dr. X dazu zu befragen, ob seine Atteste einzig auf die Schilderungen von D oder aufgrund eigener Erkenntnisse anlässlich einer psychiatrischen oder psychotherapeutischen Behandlung beruhten und in welcher Regelmässigkeit D Dr. X aufsuchte. Die Angelegenheit ist deshalb auch zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Weil nach dem Gesagten der Rekursentscheid vom 19. November 2012 aufzuheben ist, wird die Beschwerde von D gegenstandslos.

4.

Die Gemeinde beantragt sodann, die Angelegenheit sei an einen neuen Spruchkörper zurückzuweisen. Sie begründet diesen Antrag damit, dass aufgrund der Verletzung ihrer Verfahrensrechte durch die bisher am Rekursverfahren beteiligten Mitglieder der Vorinstanz bzw. der Ratsschreiberin der begründete Eindruck entstehe, eine unbefangene Würdigung des Sachverhalts sei nicht mehr gewährleistet.

Nach § 5a Abs. 1 Ingress VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen. Eine persönliche Befangenheit eines Behördenmitglieds ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in dessen Unparteilichkeit zu erwecken (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11). Prozessuale Fehler oder Fehlentscheide lassen nur dann auf Befangenheit der am Entscheid mitwirkenden Personen schliessen, wenn es sich dabei um wiederholte, krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzung zu qualifizieren sind (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 14 sechstes Lemma). In diesem Sinn stellt die Durchführung einer Parteiverhandlung, an welcher nicht alle Verfahrensbeteiligten mitwirken konnten, zwar eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, begründet aber noch keinen Ausstandsgrund (RB 1996 Nr. 3). Vorliegend hat wohl die Vorinstanz die Verfahrensrechte der Gemeinde (und im Übrigen auch teilweise diejenigen von D) in erheblichem Mass verletzt. Indes sind keine weiteren Umstände ersichtlich, welche die an diesem Entscheid mitwirkenden Personen als befangen erscheinen lassen. Insbesondere ist in der Tatsache, dass die Vorinstanz zunächst einen unbegründeten Entscheid versandte und damit eine Verfahrensverletzung beging (vgl. hierzu VGr, 4. September 2013, VB.2012.00786), keine Tatsache zu erblicken, welche die mitwirkenden Personen als befangen erscheinen liesse. In diesem Sinne ist auf eine Anordnung, der Spruchkörper sei neu zusammenzusetzen, zu verzichten.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Verfahren VB.2013.00052 teilweise gutzuheissen. Der Rekursentscheid vom 19. November 2012 ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des Beweisverfahrens im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde im Verfahren VB.2013.00052 abzuweisen.

Die Beschwerde im Verfahren VB.2013.00083 ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

6.

Weil der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind für das Verfahren Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 3 e contrario VRG). Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Erfolgt die Gutheissung einer Beschwerde wegen eines Verfahrensfehlers der Vor­instanz, auf den keine der Parteien einen Einfluss hatte, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten nicht einer der Parteien, sondern der Vor­instanz zu Lasten der Staatskasse aufzuerlegen (VGr, 11. Januar 2006, VB.2005.00357, E. 4.2, sowie 11. Februar 2004, VB.2003.00400, E. 4). Vorliegend ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück­zuweisen, weil diese massive Verfahrensfehler beging, auf welche die Gemeinde gar keinen und D nur beschränkten Einfluss hatte.

Wird ein Verfahren gegenstandslos, befindet das Verwaltungsgericht nach Ermessen unter anderem über die Kostenfolge, wobei es berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte; insbesondere bei Versagen dieser Kriterien lässt sich aber auch nach anderweitiger Billigkeit vorgehen (RB 2002 Nr. 7; VGr, 15. September 2004, VB.2004.00215, E. 5.1 Abs. 1, mit Hinweisen). Vorliegend erscheint billig, die Verfahrenskosten der Vorinstanz aufzuerlegen, deren Verfahrensfehler die Gegenstandslosigkeit verursacht haben.

Nach dem Gesagten sind die Gerichtskosten zu 4/5 der Vorinstanz und zu 1/5 der teilweise unterliegenden Gemeinde aufzuerlegen.

In diesem Sinn ist die Vorinstanz sodann zu verpflichten, der Gemeinde eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 1'000.- und D eine solche von Fr. 500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Die Verfahren VB.2013.00052 und VB.2013.00083 werden vereinigt.

2. Das Verfahren VB.2013.00083 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und erkennt:

1. Die Beschwerde im Verfahren VB.2013.00052 wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Bezirksrats Z vom 19. November 2012 wird aufgehoben und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an den Bezirksrat zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 240.-- Zustellkosten,

Fr. 5'240.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden zu 4/5 dem Bezirksrat Z und zu 1/5 der Beschwerdeführerin im Verfahren VB.2013.00052 auferlegt.

4. Der Bezirksrat Z wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Verfahren VB.2013.00052 eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- und dem Beschwerdeführer im Verfahren VB.2013.00083 eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6. Mitteilung an …