Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2012.00852
VB.2013.00038
VB.2013.00039
Urteil
der 1. Kammer
vom 8. August 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,
vertreten durch Hochbauamt Kanton Zürich
Beschwerdegegner,
und
1.C AG,
2.D AG,
beide vertreten durch RA E,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission (Los Nr. 03, 04 und 05),
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 20. April 2012 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt, ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Klavieren und Flügeln für die neuen Räumlichkeiten der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Toni-Areal in Zürich. Die Ausschreibung umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten (58 Flügel und 70 Klaviere), wobei Teilangebote ausdrücklich erlaubt waren und dementsprechend auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde. Innert Frist gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und diverse Teilangebote, ein. Mit Verfügung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrates vom 11. Dezember 2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und nicht nach Teilbereich, an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose). Vorliegend streitrelevant sind die (Teil-)Zuschläge für Los 3, 4 und 5. Der Zuschlag für Los 3 umfasste 10 Flügel und 30 Klaviere im Gesamtbetrag von Fr. 1'203'940.- und ging an die C AG. Die Zuschläge für Los 4 und 5 umfassten 20 bzw. 15 Klaviere im Betrag von Fr. 347'270.- bzw. Fr. 192'276.- und gingen an die D AG, und die F AG. Das Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 eröffnet.
II.
Hiergegen gelangte die A AG, am 22. Dezember 2012 an das Verwaltungsgericht. Mit Präsidialverfügung vom 28. Dezember 2012 wurde ihr eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer formell ungenügenden Eingabe angesetzt, woraufhin sie innert Frist mit Beschwerde vom 11. Januar 2013 beantragen liess, der Zuschlag sei bezüglich der Lose 3, 4 und 5 aufzuheben und – bei Ersterem soweit dieses die Lieferung von Klavieren umfasse – an sie zu erteilen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
Der Beschwerdegegner beantragte am 6. Februar 2013, sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 7. Februar 2013 wurden die zuvor entsprechend der Zuschlagsaufteilung angelegten Verfahren VB.2012.00852 (Los 3), VB.2013.00038 (Los 4) und VB.2013.00039 (Los 5) vereinigt und ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
Die C AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2012.00852) und die D AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2013.00038) erstatteten jeweils mit Eingabe vom 14. Februar 2013 eine Stellungnahme zur Beschwerde, verzichteten jedoch ausdrücklich auf Antragsstellung in der Sache und zu den Nebenfolgen. Die F AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2013.00039) liess sich nicht vernehmen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit der Beschaffung begründeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zufolge baulicher Verzögerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde am 2. April 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine E-Mail der Mitbeteiligten 2 an eine weitere Anbieterin dieser Submission ein, unter gleichzeitigem Verweis auf ein von der eidgenössischen Wettbewerbskommission (WEKO) in diesem Zusammenhang eröffnetes Verfahren betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch Abreden.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit ihrem Angebot zu den strittigen Teilbereichen lediglich hintere Ränge. Im Teilbereich 2.1 „Klaviere Unterricht“ rangiert sie mit den 3 von ihr offerierten Modellen auf den Plätzen 8, 40 und 30. Im Teilbereich 2.2 „Klaviere Übungsräume“ belegt sie die Ränge 34, 36 und 29. Mit ihrer Beschwerde stellt sie indes diese Bewertung grundlegend infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).
3.
Die strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche:
1.1 Flügel „Grosser Konzertsaal“ Anzahl 1
1.2 Flügel in Konzertsäle und Unterricht „Hauptfach Klavier“ Anzahl 17
1.3 Flügel in Klavier- und Kammermusikräume Anzahl 15
1.4 Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer Anzahl 25
2.1 Klaviere Unterricht Anzahl 30
2.2 Klaviere Übungsräume Anzahl 40
Das Los 3, d. h. der Zuschlag an die Mitbeteiligte 1, setzt sich folgendermassen zusammen:
5 Flügel Marke G aus Teilbereich 1.3
5 Flügel Marke H, aus Teilbereich 1.4
20 Klaviere Marke I (je 10 Modell 01 und Modell 02) aus Teilbereich 2.1
10 Klaviere Marke J aus Teilbereich 2.2
Die vorliegende Beschwerde beschlägt nicht das gesamte Los 3, sondern nur die damit beschafften Klaviere, nicht auch die Flügel. Konkret handelt es sich um die Vergabe der 20 Instrumente aus Teilbereich 2.1 (Klaviere für Unterrichtsräume) und die 10 Instrumente aus Teilbereich 2.2 (Klaviere für Übungsräume). Die Vergaben der Lose 4 und 5 sind dagegen uneingeschränkt angefochten.
Bei Los 4, d. h. dem Zuschlag an die Mitbeteiligte 2, handelt es sich um:
10 Klaviere Marke M aus Teilbereich 2.1
10 Klaviere Marke K aus Teilbereich 2.1
Das Los 5, d. h. der Zuschlag an die Mitbeteiligte 3, umfasst:
15 Klaviere Marke I Modell 03 aus Teilbereich 2.2
3.1 Gemäss den Angaben in der Gesamtauswertungstabelle hat die Mitbeteiligte 3 die Klaviere der Marke I Modell 03 unter dem Titel „Klaviere für Unterricht“ (Teilbereich 2.1) offeriert. Im Sinn einer Richtigstellung führt der Beschwerdegegner dann aber in seiner Beschwerdeantwort aus, mit dem Zuschlag von Los 5 an die Mitbeteiligte 3 sei nicht dem Bedarf von Teilbereich 2.1, sondern demjenigen von Teilbereich 2.2 entsprochen worden. Das Klavier Marke I Modell 03 sei für den Teilbereich 2.2 ebenfalls offeriert worden, wenn auch von einer anderen Anbieterin (der Mitbeteiligten 1) und zu einem höheren Preis. Nachdem das fragliche Modell die spezifischen Anforderungen am besten erfülle, habe es der Vergabestelle selbstverständlich freigestanden, den entsprechenden Bedarf über das analoge aber günstigere Angebot der Mitbeteiligten 3 zu Teilbereich 2.1 abzudecken.
Gemäss Offertvergleich trifft es zu, dass die Mitbeteiligte 1 das Marke Modell 03 als Variante zu Teilbereich 2.2 offerierte und zwar zu einem höheren Preis als die Mitbeteiligte 3 in ihrem analogen Angebot zu Teilbereich 2.1. Aus der „Bewertung Klang und Handwerk 2.2 Klavier Übungsräume“ geht sodann hervor, dass es sich beim betreffenden Angebot der Mitbeteiligten 1 um die Beurteilungsposition 17a handelt, die gemäss Gesamtbewertung der Angebote zu Teilbereich 2.2 im Ergebnis den ersten Rang belegte. Wenn der Beschwerdegegner unter diesen Umständen das analoge aber günstigere Angebot der Mitbeteiligten 3 demjenigen der Mitbeteiligten 1 vorzog, ist das zumindest aus der Sicht der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden und daher vorliegend auch nicht weiter zu vertiefen. Ob die betreffende Rangierung einer Überprüfung standhält, ist eine andere Frage, auf die gegebenenfalls zurückzukommen sein wird.
3.2 Es fällt auf, dass für Teilbereich 2.1 ursprünglich 30 Klaviere vorgesehen waren, im Ergebnis mit den Losen 3 und 4 dann aber 40 Klaviere beschafft wurden. Beim Teilbereich 2.2 verhält es sich umgekehrt, dort waren 40 Instrumente vorgesehen, letztlich aber nur 25 beschafft. Insgesamt fiel die Beschaffung zu den beiden Teilbereichen damit um fünf Klaviere geringer aus als vorgesehen. Diese mengenmässigen Abweichungen werden von der Beschwerdeführerin nicht aufgegriffen und sind im Übrigen auch nicht zu beanstanden, nachdem sich die Vergabestelle in Ziff. A/13 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen Stückzahlen nachträglich anzupassen.
Die Beschwerdeführerin greift in diesem Zusammenhang jedoch einen andern Teilaspekt auf, indem sie feststellt, gemäss den ihr zugänglichen Unterlagen, seien den Zuschlagsempfängerinnen zum Teil höhere Stückzahlen zugeschlagen worden als diese offeriert hätten. Bei dieser Feststellung lässt es die Beschwerdeführerin im Weiteren auch bewenden. Insbesondere führt sie nicht aus, dass bzw. inwiefern dies vorliegend einen vergaberechtlich relevanten Verstoss darstelle. Ein solcher ist denn auch nicht ersichtlich. So kann mit Bezug auf die Mitbeteiligten 1 ohnehin festgestellt werden, dass der Zuschlag zu beiden Teilbereichen mit den Stückzahlangaben in ihrer Offerte übereinstimmt. Dies gilt auch für die Mitbeteiligte 2, die jeweils einen „Modellmix gemäss separater Beilage“ vorgeschlagen hat, wobei die betreffenden Modelle in beliebiger Zahl aber zu je nach Bezugsmenge variierenden Stückpreisen angeboten wurden. Demgegenüber hat die Mitbeteiligte 3 ihren „Modellmix“ direkt im Devis, versehen mit Stückzahlen, eingegeben. In einem Begleitschreiben hält indes auch sie fest, für den gewählten Hersteller spreche insbesondere, dass er in der Lage sei, „die Lieferung einer grösseren Anzahl von Instrumenten termingerecht auszuführen“. Mit Blick auf den von der Vergabebehörde in Ziff. 13 Ausschreibungsunterlagen angebrachten Vorbehalt zu den endgültigen Stückzahlen, kann auch diese Erklärung der Mitbeteiligten 3 ohne Weiteres als mengenmässig über ihren konkreten Unternehmervorschlag hinausgehendes Erfüllungsversprechen ausgelegt werden.
4.
Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, VB.1999.00026, E. 6a mit Hinweisen = ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Vorliegend wurden in Ziffer A 26 der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben:
Klangeigenschaften
Kosten / Preis
Technische und handwerkliche Qualität
Referenzen
Die Auswahl der Zuschlagskriterien blieb unbestritten, nicht aber deren nachträglich bekannt gegebene Gewichtung. Innerhalb der vorgegebenen Rangfolge fiel die Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien je nach betroffenem Beschaffungsbereich unterschiedlich aus. Für die vorliegend streitbetroffenen Vergaben aus den Teilbereichen 2.1 und 2.2 gelangte indes durchwegs die gleiche Gewichtung zur Anwendung. Demnach kam den ersten beiden Kriterien ein Gewicht von je 40 % zu, den letzten beiden eines von je 10 %. Die Beschwerdeführerin erachtet die Gewichtung des Preiskriteriums als zu tief. In Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien rügt die Beschwerdeführerin sodann eine Verletzung des Transparenzgebots, weil die zur Anwendung gelangten Unterkriterien nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben worden seien. Im Übrigen richten sich die Beschwerdevorbringen gegen die konkrete Beurteilung der Angebote bei den Zuschlagskriterien 1 bis 3. Unbestritten blieb einzig die Referenzbewertung.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die nachträglich eingesetzte Gewichtung des Preiskriteriums mit 40 % sei zu tief. Die übrigen, weniger klar messbaren Kriterien hätten somit ein Übergewicht. Diese geringe Gewichtung des Preiskriteriums sei mangels Publikation nicht voraussehbar gewesen und als unzulässig zu qualifizieren.
5.1 Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV). Wie der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, war vorliegend aufgrund der Reihenfolge der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen für alle Anbietenden ersichtlich, dass das Kriterium Klang am stärksten gewichtet würde oder anders gesagt, dass dem Preiskriterium maximal gleich viel, aber keinesfalls mehr Gewicht als dem Klangkriterium beigemessen werde. Wenn die Beschwerdeführerin der Auffassung war, dies sei unzulässig und habe einem regelkonformen Vergabeverfahren von vornherein im Weg gestanden, so wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand frühzeitig zu erheben, um ein unnötiges Beschwerdeverfahren zu vermeiden (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7, 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10). Nachträglich kann höchstens noch gerügt werden, die konkrete Gewichtungsdifferenz zwischen dem vorrangigen Zuschlagskriterium und dem zweitrangigen Preiskriterium sei zu gross. Nachdem vorliegend jedoch keine solche Differenz besteht, weil die betreffenden Kriterien gleich stark gewichtet wurden, erweist sich der beschwerdeführerische Einwand als verspätet. Im Übrigen ist die umstrittene Gewichtung für die konkrete Beschaffung nicht zu beanstanden. Es ist unbestritten, dass Klaviere hochentwickelte Musikinstrumente sind, die sich in ihren klanglichen und handwerklichen Eigenschaften erheblich unterscheiden können. Dass bei der Beschaffung solcher Instrumente auf Hochschulniveau der Schwerpunkt der Bewertung auf diese qualitativen Aspekte gelegt und dabei insbesondere den Klangeigenschaften ein ebenso hohes Gewicht wie dem Preis beigemessen wird, erscheint durchaus sachgerecht und daher ohne Weiteres vertretbar.
5.2 Hinsichtlich der Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene Gewichtung noch weiter unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala erfasste Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei. Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen steht der Vergabestelle auch bei dieser Bewertung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b mit Hinweisen = BEZ 2003 Nr. 13). Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Beschaffungen in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen).
5.3 Vorliegend hat die Vergabestelle auf die tatsächlich offerierten Preise abgestellt, wobei das absolut tiefste Angebot von der Bewertung ausgeschlossen wurde. Im Verhältnis zum tiefsten berücksichtigten Angebot eröffneten die höchsten Angebote Bandbreiten von 479 % (Teilbereich 2.1, 100 %–579 %) bzw. 425 % (Teilbereich 2.2, 100 %–525 %). Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, diese Bandbreiten seien viel zu breit angelegt; es seien auch völlig realitätsfremde Angebote mitberücksichtigt worden, was zu einer Verzerrung des Preisgefälles unter den „seriösen“ Angeboten geführt habe. Wo die Grenze zwischen seriösen und realitätsfremden Angeboten zu ziehen ist, führt die Beschwerdeführerin jedoch weder gegen oben noch nach unten näher aus und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Wenn man die Angebotspreise zu den Teilbereichen 2.1 und 2.2 im Einzelnen und abgestuft in Preisstufen à Fr. 1'000.- betrachtet, zeigt sich, dass zwischen dem tiefsten berücksichtigten Preis von Fr. 4'706.- (Teilbereich 2.2) und dem höchsten über Fr. 33'588.- (Teilbereich 2.1) fast zu jeder Preisstufe ein Angebot vorliegt. Zwar ist die Streuung der Angebote im unteren und mittleren Preissegment dichter als im obersten, was für sich allein jedoch nicht ausreicht, um die teuersten Angebote per se als realitätsfremd bzw. unseriös zu qualifizieren. Für die Berücksichtigung dieser Angebote spricht vielmehr, dass auch beim Preiskriterium das unterste Ende der Notenskala bei einem wirklich „schlechten“ Wert anzusetzen ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 384). Wie der Beschwerdegegner sodann zu Recht betont, bezieht sich die weite Preisspanne der Angebote nicht auf ein weitgehend standardisiertes Produkt, sondern auf eine entsprechend breite Produktpalette. Dies belegt auch die Beurteilung der Angebote bei den Kriterien „Klang“ und „Handwerk“, wo die Vergabestelle – jedenfalls in den vorliegend umstrittenen Vergabebereichen – die gesamte Werteskala ebenfalls weitgehend ausgeschöpft hat. Die qualitativen Unterschiede wurden folglich ebenso breit und deutlich abgebildet, wie die preislichen Abstufungen. Dabei fällt auch auf, dass die teuersten Angebote in qualitativer Hinsicht durchwegs gut bis sehr gut bewertet wurden, was hinlänglich für deren Seriosität spricht. Nach dem Gesagten erscheint die der Preisbewertung bei den Klavieren für „Unterricht“ und „Übungsräume“ zugrunde gelegte Preiskurve jedenfalls als vertretbar. Die beschwerdeführerischen Einwände gegen die Preisbewertung erweisen sich damit als unbegründet.
6.
Die qualitativen Kriterien „Klang“ und „Handwerk“ wurden anhand folgender Unterkriterien bewertet:
Klang: Handwerk:
Klangvolumen Stabilität
Ausgewogenheit Robustheit
Klarheit/Qualität Register Wartungsintensität
Artikulationsfähigkeit Stimmhaltung
Anschlag Anschlagpräzision
Spielbarkeit Formbarkeit des Klangs
Klangqualität Spielbarkeit
Klanggestaltungsmöglichkeiten Tauglichkeit Verwendungszweck
Tauglichkeit Verwendungszweck
Die Beschwerdeführerin moniert, die Ausschreibungsunterlagen hätten keine solchermassen detaillierte Liste von Unterkriterien enthalten. Ausdrücklich verlangt gewesen seien lediglich klangliche Differenzierbarkeit, ein handwerklich hochstehendes Gehäuse, zuverlässige Stimmhaltung und einfache Stimmbarkeit.
6.1 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).
6.2 Konkret rügt die Beschwerdeführerin lediglich, „die nachträgliche Umwandlung des Kriteriums Handwerk in Spielbarkeit“ stelle eine Verletzung des Transparenzprinzips dar. Dieser Einwand geht insofern fehl, als die Spielbarkeit nur eines von acht Unterkriterien beim Kriterium Handwerk darstellt und daher von einer „Umwandlung“ keine Rede sein kann. Sodann kann dem Beschwerdegegner ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er ausführt, die Spielbarkeit eines Instruments lasse sich in verschiedene Aspekte gliedern, wobei im fraglichen Zusammenhang die Spielbarkeit als Ausdruck des qualitativ guten Handwerks im Vordergrund gestanden habe. Ansonsten setzt sich die Beschwerdeführerin nicht substanziiert mit den einzelnen Unterkriterien und ihrer Zuordnung zum jeweiligen Hauptkriterium auseinander. Mithin ist weder dargetan noch ersichtlich, dass bzw. inwiefern die besagten Unterkriterien den Rahmen dessen sprengen, was sich gemeinhin unter den Titeln „Klangeigenschaften“ und „Handwerk“ bei Klavieren subsumieren lässt. Es fällt indes auf, dass sich einzelne Unterkriterien wie „Spielbarkeit“ und „Tauglichkeit Verwendungszweck“ sowohl unter den Klangeigenschaften als auch beim Handwerk findet. Problematisch wäre dies, wenn dabei tatsächlich derselbe Aspekt mehrfach bewertet worden wäre. Dafür liegen indes keine Anhaltspunkte vor, vielmehr kann dem Beschwerdegegner dahingehend gefolgt werden, dass diese einheitlichen Begriffe bezogen auf das jeweilige Hauptkriterium je unterschiedliche und eigenständige Leistungsaspekte und -inhalte umschreiben. Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf nah verwandte Begriffspaare wie Anschlag/Anschlagspräzision oder Klanggestaltungsmöglichkeiten/Formbarkeit des Klangs. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass die Verwendung der konkreten Unterkriterien voraussehbar und dementsprechend ohne ausdrückliche vorgängige Bekanntgabe zulässig war.
7.
7.1 Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewertungen der Angebote anhand der Kriterien „Klang“ und „Handwerk“ seien willkürlich und nicht nachvollziehbar. Zwar mache die Bewertung eines Klaviers in Klang und Handwerk grundsätzlich durchaus Sinn, auch wenn diese Kriterien schwierig objektivierbar seien. Gerade weil bei diesen sogenannt „weichen“ Kriterien eine erhöhte Missbrauchsgefahr bestehe, sei es insofern besonders wichtig, dass ein transparentes und objektiv nachvollziehbares Auswahlverfahren stattfinde. So wäre z. B. bei der Evaluation des Klangs vorstellbar, dass eine Person sämtliche Klaviere versteckt hinter einem Vorhang vorspiele und das Beurteilungsgremium einzig basierend auf dieser Wahrnehmung die Punkte verteile. Alles andere sei nicht geeignet, ein rechtsstaatlich einwandfreies Verfahren zu gewährleisten. Vorliegend habe indes kein solcher Blindtest stattgefunden und es sei überhaupt fraglich, auf welcher Grundlage das eingesetzte Expertengremium seine Beurteilung vorgenommen habe. Gemäss Ausschreibungsunterlagen hätte sich die Vergabestelle zwar vorbehalten, die offerierten Instrumente oder Teile davon zu begutachten. Die von der Beschwerdeführerin offerierten Instrumente seien aber weder bei ihr selbst noch bei einem anderen Vertreter der entsprechenden Marken ausprobiert worden. Mithin stelle sich die Frage, wie bzw. ob das Entscheidgremium die einzelnen Klaviere in Klang und Handwerk überhaupt beurteilt habe, zumal ein Teil der angebotenen Modelle eigens für die Beschwerdeführerin angefertigt werde und dementsprechend auch bei keiner anderen Anbieterin zu begutachten gewesen sei. Die vorgelegte Bewertung sei jedenfalls absolut intransparent und dementsprechend keine sachliche Rechtfertigung für die tiefe Benotung des beschwerdeführerischen Angebots.
7.2 Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die Bewertung basiere auf der langjährigen Erfahrung und den vielfältigen Informationen seitens des Expertengremiums und dessen Beraterkreises. Wo man nicht auf Eindrücke und Erfahrungen aus erster Hand habe zurückgreifen können, seien einzelne Marken und Modelle getestet und angehört worden. Sodann seien tagelange Bewertungssitzungen abgehalten worden. Die eingereichten Bewertungstabellen würden belegen, dass man ernstlich bemüht gewesen sei, für diese äusserst komplexe Beschaffung eine faire und sachlich nachvollziehbare Evaluation durchzuführen. Mit den zahlreichen Unterkriterien sei soweit möglich eine Objektivierung der stark subjektiv geprägten Zuschlagskriterien vollzogen worden. Die Forderung nach einem Blindtest sei vorliegend schon rein organisatorisch gar nicht umsetzbar, zumal insgesamt rund 100 verschiedene Flügel und Klaviere offeriert worden seien. Alle diese Instrumente gleichzeitig für eine Probe zu beschaffen, sei schlicht nicht machbar. Allein schon die Transport-, Stimm- und Versicherungskosten für sämtliche offerierten Instrumente hätten den finanziellen Rahmen gesprengt. Zudem sei es für einen Pianisten gar nicht möglich, so viele Instrumente unter den exakt gleichen Bedingungen objektiv gleich zu spielen. Und schliesslich könnte bei einer solchen Hörprobe auch nicht auf die spezifischen Räumlichkeiten und Nutzungszwecke eingegangen werden.
7.3 Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden Begründung (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht berücksichtigten Anbieters hat die Vergabestelle jedoch gemäss § 38 Abs. 3 SubmV verschiedene Begründungselemente bekannt zu geben, darunter die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 4. Juni 2003, VB.2002.00383, E. 2a = RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50).
7.4 Der Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an die Begründungspflicht seien vorliegend herabzusetzen, da bereits die Fachkompetenz des Evaluationsteams eine objektive Beurteilung der Offerten und dementsprechend einen sachgerechten Entscheid gewährleiste. Er beruft sich dabei auf die Rechtsprechung, wonach in Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury beruhen, wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht bestehen als in anderen Verfahren (VGr, 2. November 2000, VB.1999.00386, E. 6b = RB 2000 Nr. 60). Entsprechendes gilt auch, wenn die Prüfung der anonymisierten Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und anhand einer detaillierten Bewertung mit zahlreichen Unterkriterien erfolgte (VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51).
7.4.1 Vorliegend erfolgte die Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien, die hinsichtlich ihrer Zwecktauglichkeit nicht bzw. nicht substanziiert beanstandet wurden. Sie erfolgte jedoch nicht aufgrund anonymisierter Beiträge, sondern in voller Kenntnis der jeweiligen Anbieter und – was letztlich mindestens so relevant sein dürfte – in Kenntnis von Produktbezeichnung und Hersteller. Effektive Anonymität hätte unter diesen Umständen wohl nur der von der Beschwerdeführerin geforderte Blindtest gewährleistet. Eine Forderung, die angesichts des vom Beschwerdegegner glaubhaft dargestellten Organisations- und Kostenaufwands als zu weit gehend zu werten ist. Daran vermag auch der beschwerdeführerische Einwand nichts zu ändern, wonach der Blindtest als Evaluationsmittel im Ausland üblicherweise eingesetzt werde. Sie bezieht sich dabei konkret auf die Beschaffung von zwölf Flügeln an der Universität Wien und die Beschaffung eines einzelnen Konzertflügels in Dortmund. Abgesehen davon, dass auch ein übliches Vorgehen mit Blick auf eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht zwingend übernommen werden muss, lassen sich die angeführten Beschaffungen mit der Vorliegenden nicht ernsthaft auf eine Stufe stellen. Was bei der beschränkten Auswahl im Hochpreissegment einen noch vertretbaren Aufwand darstellen mag, liegt bei einer so breit angelegten Evaluation von Klavieren für Unterrichts- und Übungszwecke wie in diesem Fall über der Grenze des Zumutbaren.
Der Beschwerdegegner weist sodann zu Recht darauf hin, dass es ihm nicht darum gegangen sei, ein allgemeingültiges Ranking der Klangeigenschaften von Klavieren verschiedener Hersteller und deren Modellen zu erstellen. Die Bewertung des Kriteriums Klang habe sich ausschliesslich auf die spezifischen Bedürfnisse der Vergabestelle konzentriert; es sei darum gegangen, eine Auswahl von Instrumenten zu treffen, die sich in Anbetracht der Räumlichkeiten, des Verwendungszwecks und des konkreten Nutzerkreises am besten eigneten. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus nachvollziehbar, wenn die Wahrnehmung eines fremden Spiels anlässlich eines Blindtests als zu wenig zweckmässig und dementsprechend als zu aufwendig verworfen wurde. Die Beurteilung anhand des eigenen Spiels erscheint dagegen insofern aussagekräftiger, als damit die Verbindung zwischen Klang und Spielart hergestellt wird. Dies erlaubt es den Experten die gesamte Palette der in den klanglichen und handwerklichen Unterkriterien bezeichneten Eigenschaften unmittelbar wahrzunehmen und entsprechend zu bewerten.
Damit bleibt zu prüfen, ob das Evaluationsteam über die nötigen fachlichen Qualifikationen verfügte und ob das Prüf- und Bewertungsverfahren den gesetzlichen Anforderungen genügte.
7.4.2 Das von der Vergabestelle eingesetzte Evaluationsteam bestand aus vier Experten, nämlich drei Professoren der ZHdK und dem Leiter Betrieb und Finanzen Departement Musik, sowie einem Beraterkreis, dem sieben Dozenten des Hauptfachs Klavier an der ZHdK angehörten. Die Beschwerdeführerin stellt insbesondere auch die fachliche Qualifikation dieses Gremiums infrage. Ihre konkreten Beanstandungen beziehen sich indes lediglich auf den fehlenden Nachweis zur angeblich breit abgestützten internationalen Konzerterfahrung des Expertenteams sowie auf den Umstand, dass dem Team kein ausgebildeter Klavierbauer angehörte.
Inwiefern das Ausmass der im Expertenteam gebündelten internationalen Konzerterfahrung bei der Auswahl von Klavieren für Unterricht und Übungsräume relevant sein soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht näher ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. Dass es sich bei den betreffenden Experten und Beratern um ausgewiesene Fachdozenten handelt, die über hinlängliche Erfahrung in ihrem Fachbereich verfügen, wurde sodann nicht in Zweifel gezogen. Die naheliegende Schlussfolgerung, dass solchermassen qualifizierte Lehrkräfte, die sich aus dem Hochschulbetrieb ergebenden Anforderungen an ein Instrument sehr wohl einschätzen können, wurde von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht substanziiert infrage gestellt. Einzig bezüglich der handwerklichen Beurteilung der Instrumente spricht die Beschwerdeführerin dem Bewertungsgremium die nötige Kompetenz insofern ab, als für die abschliessende Bewertung des Handwerks bei einem Klavier ein Klavierbauer beigezogen werden müsse. Diesbezüglich kann dem Beschwerdegegner jedoch ohne Weiteres beigepflichtet werden, dass eine sachgerechte Qualitätsbewertung nicht zwingend auch eine abschliessende sein muss. So erscheint es denn auch vorliegend jedenfalls als vertretbar, wenn die Vergabestelle die Sachkenntnis von erfahrenen Hochschuldozenten im Fach Klavier auch mit Bezug auf die handwerkliche Beurteilung dieser Instrumente als ausreichend erachtete. Der Beizug eines Klavierbauers war nicht zwingend erforderlich.
7.4.3 Zum Prüf- und Bewertungsverfahren führt der Beschwerdegegner aus, dieses beruhe auf der langjährigen Erfahrung und den vielfältigen Informationen vonseiten Expertengremium und Beraterkreis. Wo man nicht auf Eindrücke und Erfahrungen aus erster Hand habe zurückgreifen können, seien einzelne Marken und Modelle getestet und angehört worden. Sodann seien tagelange Bewertungssitzungen abgehalten worden.
Das hier angewandte Verfahren zur Beurteilung der Angebote erscheint, soweit sich dies aus der Sicht der Beschwerdeinstanz beurteilen lässt, grundsätzlich als geeignet. Die Prüfung der Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und die detaillierte Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien tragen wesentlich zur Transparenz des Vergabeverfahrens bei. Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens rechtfertigt indes keinen völligen Verzicht auf eine inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids (VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 5.1). Aus der Begründung müssen daher auch vorliegend zumindest die wesentlichen Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung der Beschwerdeführerin von Bedeutung waren.
7.4.3.1 In den Akten finden sich weder Unterlagen zu den Einzelbewertungen bzw. Erfahrungsberichten der Experten noch wurden die an den Bewertungssitzungen geführten Diskussionen protokolliert. Das einzige Dokument, das die konkreten Bewertungen näher begründet, ist die Bewertung „Klang und Handwerk“, wo unter der Bewertung beim Hauptkriterium jeweils die Liste der Unterkriterien aufgeführt und mit einem „x“ vermerkt wurde, wenn Abstriche gemacht wurden. Auch wenn nähere Angaben zu Art und Ausmass der festgestellten „Mängel“ fehlen, wird damit doch hinreichend deutlich, welches die wesentlichen Eigenschaften bzw. Gesichtspunkte für die Bewertung des jeweiligen Angebots waren.
Der Beschwerdeführerin ist zwar grundsätzlich beizupflichten, dass die eingereichten Unterlagen kaum Aufschluss über den Bewertungsvorgang innerhalb der Expertengruppe geben. Andererseits ist diese Feststellung wenig überraschend, wenn man bedenkt, dass die klangliche Bewertung von Instrumenten weitgehend auf subjektiven Eindrücken und Empfindungen basiert, die durch ebenso subjektive Erfahrungswerte wesentlich mitgeprägt werden. Objektivierbar sind solche Bewertungen daher höchstens hinsichtlich ihrer Durchführung. Insofern kann dem Beschwerdegegner denn auch attestiert werden, dass er mit Zusammensetzung und Grösse des Evaluationsteams das wohl tauglichste Mittel zur Versachlichung der Bewertungen ergriffen hat. Je mehr Einzelbewertungen von direkt betroffenen fachkundigen Nutzern zu einer Gesamtnote zusammengefügt werden müssen, umso unwahrscheinlicher wird es, dass sich Extrempositionen durchsetzen. Dem Umstand, dass es der Beschwerdegegner unterlassen hat, den Verlauf dieses ausgleichenden Entscheidungsprozesses innerhalb des Gremiums zu dokumentieren, ist in diesem Fall kein entscheidendes Gewicht beizumessen. Urteile zu Fragen des Klangs und der künstlerischen Ausdrucksmöglichkeiten eines Instruments bleiben subjektive Wertungen, auch wenn sie im Kollektiv beraten werden; in solche Ermessensentscheidungen greift das Verwaltungsgericht nicht ein.
7.4.3.2 Die konkrete Beschaffung ist sodann nicht nur in qualitativer, sondern auch in quantitativer Hinsicht als aussergewöhnlich zu werten. Der Beschwerdegegner macht in diesem Zusammenhang geltend, angesichts der Vielzahl der offerierten Modelle habe man nur diejenigen Marken und Modelle aktuell getestet, die dem Evaluationsteam nicht bereits „aus erster Hand“ bekannt gewesen seien.
Dem Beschwerdegegner kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, eine Prüfung sämtlicher Modelle hätte in logistischer und finanzieller Hinsicht einen unverhältnismässigen Aufwand bedeutet. Nachdem eigene Erfahrungen auf Seiten der Vergabebehörde grundsätzlich berücksichtigt werden dürfen, bestand insofern im Übrigen ohnehin kein neuerlicher Prüfbedarf. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar mit der Begründung, die einzelnen Instrumente seien klanglich so individuell, dass man eben nicht von einem Klavier auf das Klangbild eines anderen der gleichen Bauweise schliessen dürfe. Mit dieser Argumentation verlangt sie indes im Ergebnis die Ausdehnung des Probespiels nicht nur auf sämtliche offerierten Modelle, sondern darüber hinaus auch noch in voller Stückzahl. Dies wäre offensichtlich nicht praktikabel. Dahingestellt bleiben kann ferner, inwieweit sich die „Nachbearbeitung“ der Instrumente durch den jeweiligen Anbieter auf deren qualitative Bewertung auszuwirken vermag. Wie der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, geht es vorliegend um einen Lieferauftrag und nicht um einen Dienstleistungsauftrag. Dementsprechend ist es durchaus vertretbar, wenn für den Beschwerdegegner die Instrumente bzw. die Hersteller und nicht die Anbieter im Vordergrund standen. Somit war es nicht nur zulässig, auf die persönlichen Erfahrungswerte der Experten und Berater abzustellen. Es ist darüber hinaus auch nicht zu beanstanden, wenn diese Erfahrungswerte auf Marken und Modelle beschränkt blieben und nicht auch noch für jeden Anbieter gesondert erhoben wurden.
Bedenken weckt in diesem Zusammenhang wiederum höchstens die fehlende Dokumentation der „Erfahrungsberichte“ und der aktuell getroffenen Sachverhaltsabklärungen. Mit Bezug auf die „Erfahrungsberichte“ wurde indes bereits ausgeführt (E. 7.4.3.1), dass dies aufgrund der höchst ungewöhnlichen Vorgaben der vorliegenden Beschaffung jedenfalls noch als vertretbar gewertet werden kann. Der entsprechende Schluss lässt sich sodann auch bezüglich der sonstigen Sachverhaltsabklärungen ziehen. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten besteht kein Grund zur Annahme, die Dokumentation fehle, weil gar keine ausreichenden Abklärungen getroffen worden seien. Die umfangreichen Bewertungstabellen belegen das Gegenteil. Darin findet sich zwar auch eine Bewertung zum „Marke L Sondermodell 01“, einem der drei Modellvorschläge der Beschwerdeführerin zum Teilbereich 2.1. Dies obwohl der Beschwerdegegner einräumt, dass er dieses eigens für die Beschwerdeführerin angefertigte Sondermodell keiner näheren Prüfung unterzogen habe. Offenbar beruht seine „Grobbewertung“ auf einem Quervergleich mit den Bewertungen zu den anderen zum Vergleich stehenden Klavier Marke L. Dabei handelt es sich um die Angebote 5 (Marke L Modell 01), 8b (Marke L Modell 02, ebenfalls von der Beschwerdeführerin offeriert), 9 (Marke L Modell 03), 12 (Marke L Modell 04), 17c und 22 (jeweils Marke L Modell 05) sowie 23 (Marke L Modell 06). Die klangliche Bewertung dieser Modelle lag durchwegs im Bereich von 800–2000 Punkten und diejenige zum Kriterium Handwerk zwischen 100–400 Punkten. In diesem Bereich wurde auch die Grobbewertung des streitigen Sondermodells mit 800 Punkten (Klang) und 400 Punkten (Handwerk) angesiedelt. Insgesamt ergab dies ein Punktetotal bei den qualitativen Kriterien von 1200 Punkten. Basierend auf der Preisbewertung hätte das Sondermodell 122 bei diesen qualitativen Kriterien jedoch ein um 3'963 Punkte höheres Ergebnis erzielen müssen, um überhaupt in den Bereich der Zuschlagsempfänger vorzudringen. Wenn die Vergabestelle ein solches Ergebnis mit Blick auf die Bewertung der sonstigen Marke L-Modelle als unrealistisch wertete und daher auf „nähere“ Abklärungen verzichtete, erscheint dies sachlich gerechtfertigt.
Auch zum Teilbereich 2.2 (Klaviere Übungsräume) behauptet die Beschwerdeführerin, dass das Evaluationsteam keine Erfahrung mit den drei von ihr vorgeschlagenen Modellen der Marke S gemacht haben könne, da diese vom Hersteller eigens für sie angefertigt werden sollten. Auch hier kann wiederum festgestellt werden, dass seitens der Vergabestelle auf Erfahrungswerte zu den entsprechenden Modellen in der Grundausstattung abgestellt werden durfte. Dies gilt umso mehr, als sich die betreffende Sonderanfertigung laut Offerte offenbar auf eine besondere Oberflächenbehandlung des massiven Eichengehäuses beschränkt.
Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, fragwürdig sei insbesondere auch, wie man ein Klavier mit einer Höhe von 124 cm (z. B. Marke S Modell 01) im Klang schlechter bewerten könne, als ein Klavier mit einer Höhe von 116 cm (Marke J). Die Höhe des Instruments beeinflusse den Klang entscheidend. Die Mitbeteiligte 1 hält dem entgegen, dass ein hohes Klavier klanglich einem kleineren Instrument überlegen sei, treffe allenfalls innerhalb einer Produktreihe zu, nicht aber im Vergleich mit Instrumenten anderer Hersteller. Dieser einleuchtenden Feststellung bleibt nichts hinzuzufügen als der neuerliche Verweis auf die fehlende gerichtliche Überprüfbarkeit künstlerischer Wertungen (vgl. E. 7.4.3.1).
7.4.4 Die vorstehenden, vorab am Klangaspekt anknüpfenden Erwägungen zur Rechtmässigkeit der Bewertung gelten sinngemäss auch für das Zuschlagskriterium Handwerk. Angesichts des untergeordneten Gewichts dieses Kriteriums vermöchte allerdings auch die Vergabe der Höchstnote das Ergebnis nicht mehr zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu ändern.
8.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das von der Vergabestelle zur Bewertung der Angebote gewählte Vorgehen angesichts der aussergewöhnlichen Vorgaben dieser Beschaffung jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
9.
In ihrer Eingabe vom 19. Juni 2013 weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte 2 in ein bei der WEKO pendentes Verfahren betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch Abreden involviert sei. Dieser Umstand sei im vorliegenden Verfahren „angemessen zu berücksichtigen“.
9.1 Wie die Beschwerdeführerin glaubhaft ausführt, hatte sie bislang keine hinreichende Kenntnis über ein allfälliges wettbewerbswidriges Verhalten der Mitbeteiligten 2. Ihr nachträgliches Vorbringen dieses Umstands ist dementsprechend nicht als verspätet zu werten.
9.2 Gemäss § 28 lit. e SubmV werden Anbietende, die Absprachen getroffen haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen, vom Verfahren ausgeschlossen. Dem Gesetzeszweck entsprechend, geht es dabei nicht um den Schutz des wirksamen Wettbewerbs im Allgemeinen, sondern um den Schutz des öffentlichen Auftraggebers bzw. die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel im jeweiligen Einzelfall. Die generelle Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs fällt dagegen in den Schutzbereich des Kartellgesetzes und damit in die Zuständigkeit der WEKO (vgl. Entscheid der WEKO betreffend Elektroinstallationsbetriebe vom 6. Juli 2009, Ziff. 43, www.weko.admin.ch). Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt somit nur für Absprachen, die das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren betrafen und überdies tatsächlich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatten (VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00369, E. 4.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Fn 1128).
9.3 In der von der Beschwerdeführerin zum Beleg eingereichten E-Mail der Mitbeteiligten 2 vom 26. Juni 2012 fordert diese eine weitere Anbieterin auf, ihr Angebot zu überarbeiten und mit Bezug auf die Hersteller T AG und U AG beim Abzug von Rabatt und Skonto „nicht über die Schwelle von 15 % auf den CH-Listenpreis hinauszugehen“. Dies spricht in der Tat für das Vorliegen eines unzulässigen Preisbindungssystems unter den Händlern der betreffenden Marken. Die Mitbeteiligte 2 hat jedoch bezüglich der vorliegend streitbetroffenen Teilbereiche 2.1 (Klaviere Unterricht) und 2.2 (Klaviere Übungsräume) keine Instrumente von T AG und U AG offeriert. Zumindest mit Bezug auf die hier interessierenden Vergabebereiche liegen somit keine Anhaltspunkte für eine absprachebedingte Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Dies führt zur Frage, ob § 28 lit. e SubmV überhaupt Raum lässt, für eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Teilbereiche einer Ausschreibung. Diese Frage kann vorliegend indes offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin auch bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten 2 bei keinem der streitbetroffenen Teilbereiche auf einen zuschlagsträchtigen Platz nachrücken könnte. Beim Teilbereich 2.1 belegt sie zwar mit Platz 8 einen der vorderen Ränge, liegt damit aber nicht nur hinter der Mitbeteiligten 1 mit zwei Angebotsvarianten, sondern auch noch hinter zwei weiteren Anbieterinnen. Beim Teilbereich 2.2 belegt sie sodann ausschliesslich hintere Plätze (29, 34 und 36) und ist dementsprechend chancenlos.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 2'000.-.
11.
Da sowohl der Gesamtwert des ausgeschriebenen Lieferauftrags als auch dessen auf die streitbetroffenen Lose (3, 4 und 5) entfallender Anteil den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.-; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 370.-- Zustellkosten,
Fr. 10'370.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:…
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)
Die Mehrheit der Kammer vertritt zusammengefasst die Auffassung, das zur Bewertung der Angebote gewählte Vorgehen sei angesichts der aussergewöhnlichen Vorgaben dieser Beschaffung noch vertretbar (E. 8). Zwar wecke die fehlende Dokumentation des Beurteilungsprozesses Bedenken. Diesen komme jedoch angesichts der höchst ungewöhnlichen Vorgaben der vorliegenden Beschaffung kein entscheidendes Gewicht zu (E. 7.4.3).
Die Minderheit und der Gerichtsschreiber können sich dieser Auffassung aus folgenden Gründen nicht anschliessen:
Die Mehrheit weist allerdings zu Recht darauf hin, die Befolgung eines geeigneten Verfahrens rechtfertige keinen völligen Verzicht auf eine inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids. Aus dieser müssten zumindest die wesentlichen Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung von Bedeutung seien (E. 7.4.3).
Die Einschätzung, dieser Anforderung werde mit dem Bewertungsblatt "Klang und Handwerk" im vorliegenden Fall Genüge getan, erscheint äusserst grosszügig. Aus diesem Dokument wird nicht ersichtlich, welche Abstriche zu welchen Abzügen geführt haben. Mit dem Verweis auf dieses Bewertungsblatt vermag der Beschwerdegegner die vorgenommene Bewertung daher nicht nachvollziehbar zu begründen. Genau dies wäre nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts jedoch erforderlich (VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51). Demnach ist in der blossen Wiederholung des Resultats der Bewertung keine ausreichende Begründung zu erblicken, welcher Mangel nicht einmal durch den Verweis auf handschriftliche Notizen der Prüfpersonen – ausgewiesene Fachpersonen, die eine detaillierte Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien abgegeben hatten – behoben werden kann (VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51).
Je grösser der Ermessensspielraum der Vergabebehörde, desto grösser ist das Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht unter anderem bezweckt. Daher kommt dem Transparenzgebot im vorliegenden Fall erhöhteBedeutung zu. Ansonsten lässt sich nicht überprüfen, ob die notwendigen Vorkehren getroffen worden sind, um die Gleichbehandlung der Anbieter zu gewährleisten.
Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müssen Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden aktenkundig gemacht werden, da sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch durch die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie Besichtigungen seien schriftlich festzuhalten; andernfalls dürften sie nicht berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 4.2.1 mit Hinweisen).
Diesen Vorgaben wird das zu beurteilende Verfahren nicht gerecht. Wie die Mehrheit zutreffend festhält, finden sich in den Akten weder Unterlagen zu den Einzelbewertungen bzw. Erfahrungsberichten der Experten, noch wurden die an den Bewertungssitzungen geführten Diskussionen protokolliert (E. 7.4.3.1). Wie die Bewertung zustande kam, bleibt damit im Dunkeln. So ist nicht bekannt, wie viele Bewertungssitzungen stattfanden, wer daran teilnahm, wer welche eigenen Erfahrungen einbrachte, wie darauf hingewirkt wurde, die Vergleichbarkeit zu gewährleisten etc. Eine Überprüfung des Bewertungsvorgangs ist so unmöglich. Dies darf – entgegen der Auffassung der Mehrheit (E. 7.4.3.2 am Ende) – nicht mit dem Verweis auf die fehlende gerichtliche Überprüfbarkeit künstlerischer Wertungen in Kauf genommen werden. Das Verfahren, in dem die besagten künstlerischen Wertungen zustande kommen, ist für ein Gericht sehr wohl überprüfbar.
Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und unter Umständen auch zur Aufhebung des Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls aufgehoben werden, wenn die Zuschlagsbehörde – wie im vorliegenden Fall – nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000, E. 4).
Die Verletzung des Transparenzgebots hätte nach dem Gesagten zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner führen müssen. Eine direkte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin wäre hingegen nicht möglich gewesen, da die vorhandenen Akten hierfür keine taugliche Entscheidgrundlage bieten.