Massnahmenerstehungsfähigkeit

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2012.00719

Urteil

der 3. Kammer

vom 28. Februar 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

A, zzt. JVA D, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Massnahmenerstehungsfähigkeit,

hat sich ergeben:

I.

A. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2004 wurde A, geboren am 9. Juli 1955, wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB in der bis Ende 2006 gültigen Fassung) aufgeschoben.

B. Nachdem ein früherer, gleichlautender Beschluss vom Kassationsgericht das Kantons Zürich aufgehoben worden war, ordnete das Obergericht am 4. Februar 2011 abermals die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht (Art. 64 StGB) an. Das Kassationsgericht hob diesen Entscheid jedoch am 22. Februar 2012 auf eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hin erneut auf und wies die Sache im Sinn der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht G zurück. Dieses Verfahren ist zurzeit noch pendent.

C. Am 23. Dezember 2011 liess A beim Amt für Justizvollzug um Prüfung seiner Entlassung aus der aktuellen Massnahme aus gesundheitlichen Gründen ersuchen. Nachdem der zuständige Arztdienst der Justizvollzugsanstalt C keinen Bericht über die Haft- bzw. Massnahmenerstehungsfähigkeit abgeliefert hatte und A am 18. Januar 2012 auf eigenen Wunsch in die Justizvollzugsanstalt D versetzt worden war, bat das Amt für Justizvollzug den Arztdienst der JVA D um einen entsprechenden Bericht. Am 9. Mai 2012 ersuchte A neben der Sicherstellung der angeordneten Ernährungsvorschriften und bewegungs- und atemtherapeutischen Pflege um eine fachärztliche Überprüfung der Haft- bzw. Massnahmenerstehungsfähigkeit, woraufhin das Amt für Justizvollzug seine Bitte um Stellungnahme beim Arztdienst der JVA D wiederholte. Am 30. Mai 2012 liess sich dieser in der Person von Dr. med. E vernehmen.

D. Mit Verfügung vom 18. Juni 2012 wies das Amt für Justizvollzug das Gesuch As vom 9. Mai 2012 "um Unterbrechung des Vollzugs aufgrund mangelnder Hafterstehungsfähigkeit" ab.

II.

Am 9. Juli 2012 liess A dagegen Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan: Justizdirektion) erheben und beantragen, die Verfügung vom 18. Juni 2012 sei aufzuheben und seine Massnahmenerstehungsfähigkeit durch ein unabhängiges polydisziplinäres Gutachten zu überprüfen. Bei gegebenen Voraussetzungen seien ihm der Vollzugsaufschub gemäss Art. 92 StGB, eventualiter Vollzugserleichterungen nach Art. 80 Abs. 1 StGB zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Amt für Justizvollzug zurückzuweisen. Sodann ersuchte A um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2012 wies die Justizdirektion den Rekurs ab (Disp.-Ziff. I.), gestand A jedoch die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu (Disp.-Ziff. II. und V.). Die Verfahrenskosten wurden A auferlegt, jedoch infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen (Disp.-Ziff. III.). Eine Parteientschädigung wurde A nicht zugesprochen (Disp.-Ziff. IV.).

III.

A. Daraufhin liess A am 5. November 2012 Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben und beantragen, Disp.-Ziff. I., III. und IV. des Rekursentscheids seien aufzuheben, und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, seine – As – Massnahmenerstehungsfähigkeit durch ein unabhängiges polydisziplinäres medizinisches Gutachten zu überprüfen. Eventualiter seien die Disp.-Ziff. I., III. und IV. des Rekursentscheids aufzuheben, und es sei die Massnahmenerstehungsfähigkeit durch ein unabhängiges gerichtliches polydisziplinäres medizinisches Gutachten zu überprüfen. Sodann seien ihm bei gegebenen Voraussetzungen der Vollzugsaufschub gemäss Art. 92 StGB, eventualiter Vollzugserleichterungen nach Art. 80 Abs. 1 StGB zu gewähren. Daneben ersuchte A um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

B. Mit Eingabe vom 13. November 2012 beantragte die Justizdirektion unter Verzicht auf Vernehmlassung und Verweis auf die Begründung der Verfügung vom 4. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde. Am 10. Dezember 2012 erstattete das Amt für Justizvollzug die Beschwerdeantwort und stellte unter Verweis auf die Untervernehmlassung des Straf- und Massnahmenvollzugs 3 denselben Antrag. A nahm hierzu am 9. Januar 2013 Stellung. Das Amt für Justizvollzug liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin entschieden, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da indessen ein solcher vorliegt, ist die Kammer zum Entscheid berufen.

2.

2.1 Wie bereits in der Rekursschrift vom 9. Juli 2012 machte der Beschwerdeführer auch in der Beschwerdeschrift eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Beschwerdegegner geltend. Ihm seien bis zur Rekurserhebung keine medizinischen Akten, auf die sich die Verfügung vom 18. Juni 2012 bezogen habe, eröffnet worden. Dies betreffe insbesondere die Akten im Zusammenhang mit der notfallmässigen Verlegung ins Kantonsspital F vom 8. Mai 2012 und den Bericht des Gesundheitsdienstes der JVA D vom 30. Mai 2012. Er habe dazu nicht Stellung nehmen können. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne eine solch schwere Verletzung nicht geheilt werden.

2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beziehungsweise § 8 VRG umfasst das Recht der Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672). Der Gehörsanspruch beinhaltet insbesondere das Recht der betroffenen Person, sich vor dem Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu äussern (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 18). Das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör verschafft einen Anspruch auf Einsicht in sämtliche Aktenstücke, die geeignet sind, Grundlage für den Entscheid zu bilden. Die Beurteilung, ob die fraglichen Aktenstücke für den Ausgang des Verfahrens tatsächlich relevant sind, muss dabei den Einsichtsberechtigten überlassen werden. Eine teilweise Verweigerung der Akteneinsicht mit der Begründung, die von der Verweigerung betroffenen Aktenstücke seien für den Verfahrensausgang belanglos, ist demnach unzulässig (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2).

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die in Bezug auf die betreffenden Fragen über dieselbe Kognition verfügt wie die Vorinstanz. Von einer Rückweisung der Sache ist unter diesen Umständen selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2). Für den Entscheid über Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen (vgl. RB 1995 Nr. 23).

2.3 Die Vorinstanz erwog, indem der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben habe, zum Bericht vom 30. Mai 2012 Stellung zu nehmen, sei dessen rechtliches Gehör zwar verletzt worden. Der Beschwerdeführer habe jedoch im Rekursverfahren Kenntnis von diesem Schreiben sowie den weiteren medizinischen Unterlagen zur Abklärung der Massnahmeerstehungsfähigkeit erhalten und dazu zweimal Stellung nehmen können. Bei diesen Unterlagen habe sich auch der ärztliche Bericht betreffend die Verlegung ins Kantonsspital F befunden. Von den medizinischen Akten der JVA C habe der Beschwerdeführer bereits am 9. Mai 2012 Kenntnis gehabt.

Die Vorinstanz verfügte über eine umfassende Kognition (vgl. § 20 VRG). Sie stellte dem Beschwerdeführer die fraglichen Akten zu und räumte ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte deshalb im Rekursverfahren tatsächlich geheilt werden (vgl. BGE 137 I 199 E. 2.6). Angesichts des Antrags des Beschwerdegegners auf Beschwerdeabweisung würde eine Rückweisung an denselben aufgrund der Gehörsverletzung sodann aller Voraussicht nach einen formalistischen Leerlauf bedeuten und damit im Widerspruch zum Interesse des Beschwerdeführers an einer raschen Erledigung der Sache selbst stehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Letzterer ersuchte denn auch nicht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus seinen Beschwerdeanträgen geht vielmehr hervor, dass ihm an einem materiellen Entscheid bezüglich der Frage seiner Massnahmenerstehungsfähigkeit gelegen ist.

3.

3.1 Der Beschwerdeführer machte wie in der Rekursschrift geltend, in der "monatelangen faktischen Nichtbehandlung bzw. Nichtweiterverfolgung" seines Gesuchs vom 23. Dezem-ber 2011 durch den Beschwerdegegner sei eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung zu sehen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, es habe zwar Verzögerungen gegeben, von einer Rechtsverweigerung könne aber nicht gesprochen werden.

3.2 Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung einer Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung ist dabei auch dann gegeben, wenn die Behörde, der Säumigkeit vorgeworfen wird, wie vorliegend mittlerweile tätig wurde. Diesfalls besteht das Rechtsschutzinteresse in der damit verbundenen Genugtuung für die Betroffenen (vgl. BGr, 25. Mai 2012, 1C_439/2011, E. 2.1; BGE 129 V 411 [= Pra 94/2005 Nr. 13] E. 1.3). Der Zeitraum, der für die Beurteilung der Verfahrensdauer relevant ist, beginnt in Verwaltungssachen entweder mit der Einreichung eines entsprechenden Gesuchs bei der zuständigen Behörde oder mit der Rechtshängigkeit der Anfechtung einer Verfügung. Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände des Einzelfalls festzulegen. Dabei wird vorab auf den Umfang und die Schwierigkeit des Falls, das Verhalten des Betroffenen und der Behörden sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe abgestellt (Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 29 N. 11 ff. mit Hinweisen; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 839 f.; VGr, 17. Dezember 2008, VB.2008.00438, E. 2.2 [nicht publiziert]).

3.3 Die Behandlung des am 23. Dezember 2011 gestellten Gesuchs dauerte insgesamt mehr als fünf Monate. Dabei erscheint vor allem die Zeit zwischen der ersten Anforderung des Arztberichts seitens des Beschwerdegegners am 4. Januar 2013 und dem Verfassen des Berichts am 30. Mai 2013 als unverständlich lange. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erfolgten Anstaltswechsels des Beschwerdeführers und des Umstands, dass der Beschwerdegegner am 28. Februar 2013 "Abklärungen" tätigte und einen Arztbericht beim zuständigen Dienst der JVA D einholte. Nachdem das Gesuch die Massnahmenerstehungsfähigkeit und somit eine Frage betraf, die grundsätzlich umgehend der Abklärung bedarf, hätte es angesichts des unumstritten beeinträchtigten Gesundheitszustands des Beschwerdeführers zweifellos schneller behandelt werden müssen. Dass die Erstattung des Arztberichts besondere Schwierigkeiten aufgewiesen oder aufwendige Sachverhaltsabklärungen erfordert hätte, ist nicht ersichtlich. Damit liegt eine Verletzung des Rechtsverzögerungsverbots vor.

Eine Rechtsverzögerung kann im Dispositiv des Entscheids festgestellt werden und/oder bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen berücksichtigt werden (vgl. BGE 129 V 411 [= Pra 94/2005 Nr. 13] E. 1.3). Indessen ist vorliegend – mangels eines ausdrücklichen Beschwerdeantrags – darauf zu verzichten, die Rechtsverzögerung im Dispositiv des Entscheids festzustellen. Dem Genugtuungsaspekt wird durch die vorliegende Feststellung in den Erwägungen gebührend Rechnung getragen (vgl. VGr, 17. Dezember 2008, VB.2008.00438, E. 2.4 [nicht publiziert]).

4.

Der Beschwerdegegner behandelte das Schreiben des Beschwerdeführers vom 9. Mai 2012 als Gesuch um Straf- bzw. Massnahmenunterbruch im Sinn von Art. 92 StGB. Die Abweisung desselben begründete er im Wesentlichen damit, dass gemäss dem ärztlichen Bericht des Gesundheitsdienstes der JVA D vom 30. Mai 2012 die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht derart schwer seien, dass eine Straferstehungsunfähigkeit vorliege und die medizinische Behandlung und Betreuung des Beschwerdeführers auch im Rahmen der JVA D gewährleistet werden könne. Der Beschwerdeführer seinerseits ist der Ansicht, dem Anstaltsarzt kämen weder die notwendige Unabhängigkeit noch die notwendigen Fachkenntnisse zu, um die Massnahmenerstehungsfähigkeit beurteilen zu können.

5.

Art. 92 StGB bestimmt, dass der Vollzug von Strafen und Massnahmen aus wichtigen Gründen unterbrochen werden darf. Als solche gelten nach Lehre und Rechtsprechung einerseits mangelnde Straferstehungsfähigkeit zufolge schwerwiegender Krankheiten oder Gebrechen, andererseits unaufschiebbare, existenzwichtige Angelegenheiten. Die Pflege von kranken Strafgefangenen ist grundsätzlich im Rahmen des Vollzugs durchzuführen. Eine Krankheit kann in der Regel nur dann zu einer Vollzugsunterbrechung führen, wenn eine Straferstehungsunfähigkeit von unabsehbarer oder mindestens langer Dauer vorliegt und die Freilassung sich derart aufdrängt, dass der Gesichtspunkt des Strafvollzugs gänzlich der Notwendigkeit von Pflege und Heilung weichen muss. Straferstehungsunfähigkeit wird bejaht, wenn die verurteilte Person aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, einen Freiheitsvollzug zu erstehen, weder in einer herkömmlichen Vollzugseinrichtung noch in einer abweichenden Vollzugsform nach Art. 80 StGB bzw. in einer "anderen geeigneten" Vollzugseinrichtung (vgl. BGE 136 IV 97, E. 5.1; BGr, 26. Mai 2009, 6B_249/2009, E. 2.1; BGE 106 IV 321 E. 7a). Blosse Hafterstehungsunfähigkeit, also die Unfähigkeit, den Freiheitsentzug in einer (herkömmlichen) Vollzugsanstalt zu erstehen, stellt keinen ausreichenden Grund für eine Vollzugsunterbrechung dar. Beim Entscheid über eine Vollzugsunterbrechung aus gesundheitlichen Gründen sind die in den Vollzugsanstalten oder anderen geeigneten Einrichtungen verfügbaren Strukturen zur Pflege und Heilung kranker Gefangener, mithin die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen (vgl. BGr, 19. Oktober 2005, 6A.43/2005, E. 2.2). Den wichtigen Gründen dürfen dabei die öffentlichen Interessen an einer Aufrechterhaltung der Haft, namentlich das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit, gegenübergestellt werden (vgl. BGr, 6B.580/2010, 26. Juli 2010, E. 2.5.2; vgl. zum Ganzen Andrea Baechtold in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 90 N. 9 ff.; Stefan Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 92 N. 2 f., je mit weiteren Hinweisen).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer leidet an verschiedenen gesundheitlichen Problemen, vornehmlich an einer Herzkrankheit, Arteriosklerose und chronischem Husten. Er musste sich deswegen mehrfach – teilweise notfallmässig – in Spitalpflege begeben und durch Spezialärzte behandeln bzw. untersuchten lassen.

6.2 Die Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 4. Oktober 2012, gemäss dem Arztbericht vom 30. Mai 2012 sei der Beschwerdeführer trotz seiner multiplen Beschwerden hafterstehungsfähig. Dr. med. E sei zwar kein Spezialarzt. Aufgrund der medizinischen Unterlagen, der eigenen Untersuchungen und der Kenntnis der konkreten Haftbedingungen in der JVA D sei er aber durchaus in der Lage, die Frage der Hafterstehungsfähigkeit bzw. Massnahmenerstehungsfähigkeit zu beurteilen. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf ein von einem unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen erstelltes Gutachten. Ein solches erweise sich angesichts der Aktenlage, der klaren Ausführungen des Anstaltsarztes und der vorhandenen medizinischen Unterlagen auch nicht als nötig. Dem Beschwerdeführer könne in der JVA D die erforderliche medizinische Betreuung gewährleistet werden. Nötigenfalls sei eine rasche medizinische Interventionsmöglichkeit auch in einem Spital sichergestellt. Die Erkrankung des Beschwerdeführers sei nicht so schwer, dass von einer Massnahmenerstehungsunfähigkeit für unabsehbare oder jedenfalls lange Dauer gesprochen werden könne. Auch das öffentliche Interesse bzw. das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit sprächen vorliegend gegen eine Unterbrechung des Vollzugs.

6.3 Der Beschwerdeführer machte zusammengefasst geltend, es könne nicht angehen, dass diejenige Einrichtung, bei der ein Zwangsvollzug bzw. dessen Unterbrechung oder Aufhebung sowie die Qualität der gesundheitlichen Versorgung von Schwerkranken zur Frage stünden, den entscheidwesentlichen und einzigen Beweis über die Tatbestandsvoraussetzungen der für das Gesuch relevanten gesetzlichen Voraussetzungen gleich selber schaffe, wie dies beim Bericht vom 30. Mai 2012 der Fall sei. Zudem fehle dem Gesundheitsdienst der JVA D auch die erforderliche fachspezifische Qualifikation für die sich stellenden komplexen medizinischen Fragen. Eine unabhängige Begutachtung gebiete auch der Umstand, dass es sich bei Dr. med. E um seinen – des Beschwerdeführers – behandelnden Arzt handle. Sodann sei die notwendige medizinische Betreuung in der Vollzugsanstalt nicht gewährleistet. Eine Verlegung in die externe Spitalpflege sei immer nur und erst nach erfolgten Zusammenbrüchen und notfallmässig erfolgt.

7.

7.1 Bei den Stellungnahmen von Dr. med. E vom 30. Mai 2012 und 26. Juli 2012 handelt es sich um Amtsberichte (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 31 ff.). Als Anstaltsarzt ist er mit den gesundheitlichen Problemen des Beschwerdeführers vertraut und kennt die medizinischen Möglichkeiten der Vollzugseinrichtung. Begründete Zweifel an dessen Kompetenz oder an der Vollständigkeit der Amtsberichte bestehen hier nicht. Zwar ist Dr. med. E kein Herzspezialist oder sonstiger Facharzt. Dies wird allerdings durch die verschiedentlich erlassenen Anweisungen der Spitäler relativiert. Die Bundesverfassung verleiht keinen Anspruch auf Erstattung eines Gutachtens als solches. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid zur Frage der Untersuchungshafterstehungsfähigkeit gar den Beizug eines beantragten Amtsberichts als nicht erforderlich betrachtet (BGr, 21. Dezember 2010, 1B_399/2010, E. 4.3). Die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der notwendigen Unabhängigkeit eines Gutachters verfangen damit nicht. Die Amtsberichte von Dr. med. E sind grundsätzlich als Beurteilungsgrundlage geeignet und ausreichend. Zu prüfen bleibt, ob vorliegend dennoch ein unabhängiges Gutachten einzuholen ist.

7.2 Die Erkrankungen des Beschwerdeführers und deren Behandlungsempfehlungen gehen aus den verschiedenen Berichten der Spitäler hervor; sie sind inhaltlich nicht umstritten. Die Möglichkeiten, die Behandlungen in der JVA D vorzunehmen, ergeben sich sodann aus dem Berichten des Anstaltsarztes. Zwar beantragte der Beschwerdeführer, es müsse ein auswärtiges Gutachten zur Massnahmenerstehungsfähigkeit eingeholt werden. Diese ist für sich allerdings noch kein abklärbarer Sachverhalt, sondern vielmehr die Schlussfolgerung bei einer genügenden Übereinstimmung zwischen dem Behandlungsbedarf auf der einen und den vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten auf der anderen Seite. Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, seine Beschwerde bezüglich dieser beiden Punkte näher zu substanziieren. So führte er beispielsweise nicht aus, welche Behandlungen seines Erachtens zusätzlich zu den bereits festgestellten nötig wären und welchen Nutzen er aus solchen ziehen könnte. Auch machte er nicht geltend, dass er bisher einen bestimmten Facharzt habe konsultieren wollen und ihm dies verwehrt worden sei, oder inwiefern die nötigen Behandlungen in der JVA D nicht umgesetzt werden können. Seine entsprechenden Behauptungen beschränkten sich dagegen weitgehend darauf, die fachärztliche Qualifikation und die medizinischen Betreuungsmöglichkeiten im Allgemeinen infrage zu stellen. Der Beschwerdeführer scheint einzig in der Rekursschrift die schlechte Ernährung in der Vollzugsanstalt zu beklagen. Diesen Vorwurf wiederholte er in der Beschwerdeschrift indessen nicht mehr. Die JVA D ist sich der Ernährungseinschränkung überdies durchaus bewusst. Die Abteilung "60plus", in der sich der Beschwerdeführer befindet, hat gerade zum Ziel, sich um die Bedürfnisse alter und kranker Gefangener zu kümmern. Diese sollen grundsätzlich auch bis zum Tod dort bleiben können. Es wird sogar die Einführung von Spitex-Diensten geprüft.

Aufgrund der zahlreich im Recht liegenden Arzt- und Spitalberichte stellt sich die Frage, welche gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers noch nicht offenliegen. Die Beschwerde äussert sich dazu nicht. Die detaillierte Medikation, die Vorschriften für das Essen und die Anforderungen an das Verhalten (etwa die Auflage, mit dem Rauchen aufzuhören) deuten vielmehr darauf hin, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers abgeklärt ist. Wenn der Beschwerdeführer bloss auf sein wiederholtes Kollabieren verweist, dann ist dies für sich allein noch kein genügendes Indiz für eine fehlende Massnahmenerstehungsfähigkeit. So bestehen denn keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er mit seinen medizinischen Problemen nicht auch in Freiheit kollabiert wäre (vgl. BGE 116 Ia 420 E. 3c). Der Beschwerdeführer machte auch nicht geltend, nach einem Kollaps könne er nicht rasch genug in ein Spital überstellt werden, und tut weiter nirgends dar, wie ein Leben in Freiheit seine gesundheitlichen Probleme verbessern würde oder welche zusätzlichen Therapien ihm dann möglich wären. In diesem Zusammenhang unterliess er auch Ausführungen zu der Frage, inwiefern die zweifellos krankheitsspezifischen Zusammenbrüche gerade auf die ungenügende Behandlung zurückzuführen sein sollen.

Die Beschwerde äussert sich schliesslich auch nicht eingehend zur Frage des Inhalts des Gutachtens bzw. der vom Gutachter zu prüfenden und würdigenden Sachumstände.

7.3 Die Einholung von Gutachten ist generell nur angezeigt, um substanziiert behauptete Tatsachen zu verifizieren, nicht aber, um erst den zu behauptenden Sachverhalt zu erstellen, der mit diesem Beweismittel bestätigt werden sollte (vgl. VGr, 20. August 2009, VB.2008.00546, E. 1.3.3; VGr, 10. Mai 2012, VB.2012.250 E. 3.3 [nicht publiziert]). Vorliegend erscheint die Einholung bzw. Anordnung eines Gutachtens zur Massnahmenerstehungsfähigkeit nach dem Gesagten aufgrund der mangelnden Substanziierung als unverhältnismässig und in der Fragestellung zu unklar.

Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

8.

8.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat eine solche nicht beantragt.

8.2 Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

Aufgrund des langjährigen Verwahrungsvollzugs ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann erweisen sich seine Begehren trotz der Abweisung der Beschwerde nicht als offensichtlich aussichtslos. Dementsprechend ist ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung des vorliegenden Falls und da sich verschiedene Rechtsfragen von einer gewissen Komplexität stellten, erweist sich der Beizug eines Rechtsvertreters als gerechtfertigt. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist demnach ebenfalls gutzuheissen, und es ist ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Rechtsanwalt B ist aufzufordern, dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGR]).

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird bewilligt.

2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3. Rechtsanwalt B läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um dem Verwaltungsgericht eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--.; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 1'160.-- Total der Kosten.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…