Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2012.00705
Beschluss
der 4. Kammer
vom 21. November 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.
In Sachen
X,
vertreten durch RA A,
Beschwerdeführer ,
gegen
Universitätsrat der Universität Zürich,
Beschwerdegegner ,
und
Y,
Rektor der Universität Zürich,
Mitbeteiligter ,
betreffend Ausstandsbegehren gegen den Rektor der Universität Zürich,
hat sich ergeben:
I.
X ist an der Universität Zürich angestellt. Mit Schreiben vom 21. September 2012 teilte der Rektor namens der Universität dem Rechtsvertreter von X mit, dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis aufgrund unbefriedigenden Verhaltens und mangelhafter Leistung unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist per 31. März 2013 aufzulösen. Am 27. September 2012 liess X mit an den Rektor gerichteter Eingabe diesen darum ersuchen, im Hinblick auf eine Kündigung in den Ausstand zu treten. Mit Präsidialverfügung vom gleichen Tag wies die Vorsitzende des Universitätsrats das Ausstandsbegehren ab und entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am 28. September 2012 wurde das Arbeitsverhältnis unter Mitwirkung des Rektors per 31. März 2013 aufgelöst und X während der Kündigungsfrist freigestellt.
II.
X liess am 29. Oktober 2012 Beschwerde gegen die Präsidialverfügung vom 27. September 2012 führen und Folgendes unter Entschädigungsfolge beantragen:
"1. Die Verfügung der Präsidentin des Universitätsrats der Universität Zürich vom 27. September 2012 betreffend Ausstand des Rektors der Universität Zürich sei aufzuheben;
Das Ausstandsbegehren gegen den Rektor der Universität Zürich sei gutzuheissen; eventuell sei die Beurteilung des Ausstandsbegehrens an den Universitätsrat zurückzuweisen;
Eventuell ist die Verfügung des Rektors der Universität Zürich vom 28. September 2012 betreffend Kündigung und Freistellung aufzuheben".
Weiter ersuchte er um Beizug der Akten eines parallel bei der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen hängigen Verfahrens betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Freistellung.
Das Gericht legte in der Folge das vorliegende Geschäft an und zog die Akten des bei der Rekurskommission hängigen Verfahrens bei. Am 5. November 2012 reichte X ein Schreiben der Rekurskommission vom
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen Anordnungen des Universitätsrats etwa betreffend ein Ausstandsbegehren ist das Verwaltungsgericht nach §§ 41–44 VRG in Verbindung mit § 46 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG, LS 415.11) zuständig.
1.2 Der angefochtene Entscheid über ein Ausstandsbegehren stellt einen Zwischenentscheid im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG dar (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 30). Dagegen ist die Beschwerde nach § 19a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.
1.3 Bezüglich der weiteren Eintretensvoraussetzungen kann sich die Kammer im Folgenden auf diejenige der Beschwerdelegitimation beschränken.
2.
2.1 Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Da der Beschwerdeführer offensichtlich von der angefochtenen Verfügung betroffen ist, interessiert hier nur, wie es sich mit dem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung derselben verhält.
2.2 Das
schutzwürdige Interesse besteht im materiellen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde
dem Beschwerdeführer eintragen würde bzw. in der Abwendung eines materiellen
oder ideellen Nachteils, den der negative Entscheid zur Folge hätte. Dabei
genügt ein praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Könnte die geltend gemachte Beeinträchtigung indes selbst durch die Gutheissung
des Rechtsmittels nicht abgewendet werden, ist das schutzwürdige Interesse zu
verneinen. Das schutzwürdige Interesse muss
schliesslich im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids aktuell sein (vgl. zum
Ganzen Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21 f. und 25; BGE 125 I 394
14. Juli 2010, VB.2010.00220, E. 2.1).
3.
3.1 Hiesse das Verwaltungsgericht die Beschwerde insofern gut, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Ausstandsbegehren gutgeheissen würde, hätte dies grundsätzlich zur Folge, dass der Mitbeteiligte im Verfahren betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht mitwirken dürfte. Indessen hat er dies am 28. September 2012 bereits getan.
Das Interesse des Beschwerdeführers besteht deshalb darin, die Kündigungsverfügung vom 28. September 2012 wegen der Mitwirkung des Mitbeteiligten aufheben zu lassen. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse liegt demnach nur vor, wenn der Beschwerdeführer solches mit vorliegender Beschwerde erreichen kann.
3.2 Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht führt in der Regel zur Aufhebung der unter Mitwirkung einer befangenen Person ergangenen Anordnung; eine Heilung ist nur in besonders leichten Fällen möglich (BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289 ff. E. 4; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II, 3. A., Bern 2011, S. 372). Wird ein selbständiger, den Ausstand ablehnender Entscheid aufgehoben, ist grundsätzlich auch der in der Zwischenzeit ergangene materielle Entscheid aufzuheben, unabhängig davon, ob dieser überhaupt Gegenstand des Verfahrens bildet (BGE 117 Ia 157 E. 4a; Gerold Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2008, Art. 30 N. 16).
Nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG kann indes das Verwaltungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten die Unrechtmässigkeit einer Kündigung, Einstellung im Amt oder vorzeitigen Entlassung nur feststellen und gegebenenfalls eine Entschädigung festsetzen; die Aufhebung der Kündigung ist ihm demgegenüber verwehrt. Diese Bestimmung lehnt sich an entsprechende Regeln des privaten Arbeitsrechts an und hat ihren Grund darin, dass in solchen Fällen das Vertrauensverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer oft derart stark beeinträchtigt ist, dass eine Aufhebung der Kündigung nicht sinnvoll wäre (ABl 2009, 886 f.). Dem Gericht ist die Aufhebung einer Kündigung nach ständiger Rechtsprechung der Kammer auch dann verwehrt, wenn formelle Mängel des Kündigungsverfahrens geltend gemacht werden (vgl. VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4.1 –12. August 2005, PB.2005.00018, E. 5.2 Abs. 1 – 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 5.1; Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 567–569; in diesem Sinne auch Art. 34b Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 34c e contrario des Revisionsentwurfs zum Bundespersonalgesetz [vgl. BBl 2011, 6733 ff., 6740 f., und hierzu die Botschaft des Bundesrats vom 31. August 2011, BBl 2011, 6703 ff., 6723 f.]). Somit könnte der Beschwerdeführer bei blosser Anfechtbarkeit der Kündigungsverfügung sein Ziel mit vorliegender Beschwerde nicht erreichen und fehlte es ihm mithin an einem aktuellen praktischen Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
3.3 Anders wäre die Sachlage indes, wenn sich die Kündigungsverfügung als nichtig erwiese, denn in diesen Fällen geht es nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der Kündigung (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2). Mangelhafte Verfügungen sind jedoch nur dann nichtig, wenn sie an einem schweren Mangel leiden, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen in erster Linie funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 117 Ia 202 E. 8a; VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3c; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit zahlreichen Hinweisen; Moor/Poltier, S. 366 ff.).
Die Verletzung von Ausstandsregeln hat grundsätzlich nur die Anfechtbarkeit der davon betroffenen Anordnung zur Folge. Sie kann jedoch ausnahmsweise, in besonders schwerwiegenden Fällen, die Nichtigkeit der Anordnung zur Folge haben. Die Nichtigkeit fällt vor allem in Betracht, wenn eine an der Anordnung mitwirkende Person persönliche Interessen verfolgte (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 383 E. 4; Moor/Poltier, S. 372; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7).
Die Verfolgung persönlicher Interessen des Mitbeteiligten wird vorliegend nicht geltend gemacht. Auch liegen keine Gründe vor, welche die behauptete Befangenheit des Mitbeteiligten offensichtlich erscheinen liessen. Nachdem die angefochtene Verfügung das Vorliegen eines Ausstandsgrunds verneint und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen hatte, erwies sich die Mitwirkung des Mitbeteiligten sodann zumindest im Zeitpunkt der Kündigung als zulässig. Stellte sich nachträglich heraus, dass Ausstandsgründe gegen den Mitbeteiligten vorlagen, führte dies zwar zur Fehlerhaftigkeit der Kündigungsverfügung; ein Mangel, der derart schwer wöge, dass er ihre Nichtigkeit zur Folge hätte, läge indes nicht vor.
3.4 Demnach führten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Ausstandsbegehrens nicht zur Aufhebung der Kündigungsverfügung.
4.
Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ein geschütztes Interesse auf Feststellung hat, ob der Mitbeteiligte an der Kündigungsverfügung mitwirken durfte. Feststellungsbegehren setzen ein schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches liegt vor, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 22. August 2012, VB.2012.00340, E. 1.4 Abs. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 60 ff.).
Das Feststellungsbegehren kann hier – neben einer Genugtuungsfunktion für den Betroffenen (vgl. hierzu betreffend Rechtsverzögerung VGr, 26. Oktober 2011, VB.2011.00283, E. 2.1 mit Hinweisen) – namentlich dazu dienen, dem Beschwerdeführer wegen formeller Mängel der Kündigungsverfügung vom 28. September 2012 einen Entschädigungsanspruch zu verschaffen (vgl. zum Anspruch auf Entschädigung wegen formeller Mängel der Kündigung etwa VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4 mit zahlreichen Hinweisen). Beides lässt sich indes auch mittels entsprechenden Leistungsbegehrens im Rahmen des Rechtsmittels gegen die Kündigungsverfügung erreichen. Demnach fehlt es dem Beschwerdeführer an einem Feststellungsinteresse.
5.
Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses liesse sich jedenfalls nur dann absehen, sofern sich die aufgeworfene Frage unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und sonst zu grundsätzlichen Problemen kaum je ein rechtzeitiger Entscheid ergehen könnte (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 25; VGr, 4. Oktober 2007, VB.2007.00335, E. 1.3 – 7. November 2007, VB.2007.00278, E. 1.2.2 – 21. August 2008, VB.2008.00247, E. 2.2; BGE 136 II 101 [= Pra 99/2010 Nr. 94] E. 1.1).
Hier fehlt es jedenfalls schon an der ersten Voraussetzung, weil die geltend gemachten Ausstandsgründe mit den sehr speziellen Umständen des vorliegenden Falls zusammenhängen und in dieser Weise kaum je wieder vorkommen dürften. Aus den gleichen Gründen liegt hier auch kein Fall eines grundsätzlichen Problems vor, welches unabhängig von der Aktualität des Rechtsschutzinteresses einer Beantwortung bedürfte. Schliesslich kann der Beschwerdeführer die Frage, ob der Mitbeteiligte in den Ausstand hätte treten müssen, im Rahmen des Verfahrens betreffend seine Kündigung aufwerfen und werden die Rechtsmittelbehörden dies mit voller Kognition zu prüfen haben (dazu sogleich unter 6). Insofern lässt sich das Nichteintreten vorliegend auch mit der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999) vereinbaren (vgl. Marion Spori, Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, AJP 2008, S. 147 ff., und dazu VGr, 30. Januar 2008, VB.2007.00419, E. 1.2 Abs. 3).
Anzumerken bleibt, dass dem Beschwerdeführer freisteht, gegen das Vorgehen der Präsidentin des Beschwerdegegners – welches nach dem Gesagten einer unmittelbaren gerichtlichen Überprüfung entzogen ist – Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat zu führen (vgl. § 26 Abs. 1 UniG; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 29–45).
6.
Da es vorliegend dem Rechtsmittel schon im Zeitpunkt seiner Einreichung an einer Prozessvoraussetzung fehlte, ist darauf nicht einzutreten (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 91). Wäre die Prozessvoraussetzung erst während des Verfahrens entfallen, wäre dieses wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben gewesen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 28 N. 11). Während Letzteres zur Folge hätte, dass die angefochtene Verfügung nicht in Rechtskraft erwüchse, tut sie dies prinzipiell bei Nichteintreten auf die Beschwerde (Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 1 und 3). Indes kann nicht der zufällige Zeitpunkt, in dem das Rechtsschutzinteresse nach Erlass der angefochtenen Verfügung entfällt, darüber entscheiden, ob die Ausgangsverfügung rechtskräftig werde oder nicht. Dies wäre vorliegend umso stossender, als gerade der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung im Ergebnis dazu führte, dass das Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung derselben entfiel. Deswegen ist auf die Beschwerde in dem Sinn nicht einzutreten, dass sie bereits vor Einreichung gegenstandslos geworden ist; aus diesem Grund kann die angefochtene Verfügung nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. zum Ganzen RB 2007 Nr. 19 E. 2.1 und hierzu BGr, 7. Februar 2008, 2C_746/2007, E. 4). Entsprechend ist die angefochtene Verfügung im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen die Kündigungsverfügung vom 28. September 2012 unbeachtlich und werden die Rechtsmittelbehörden die Frage, ob die Mitwirkung des Mitbeteiligten einen formellen Mangel darstellt, gegebenenfalls mit voller Kognition zu prüfen haben.
7.
7.1 In personalrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.- werden nach § 65a Abs. 3 VRG keine Gerichtskosten auferlegt. Bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, bei der die Hauptsache hängig ist (RB 2008 Nr. 27; VGr, 16. November 2010, PB.2010.00045, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen; vgl. für das bundesgerichtliche Verfahren Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG und hierzu Beat Rudin, Basler Kommentar, 2011, Art. 51 BGG N. 30–33). Stehen sich Haupt- und Eventualanträge gegenüber, bestimmt sich der Streitwert nach dem höheren Betrag (VGr, 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 1.2 Abs. 3, und 18. April 2007, PB.2006.00044, E. 1.2 [jeweils mit Verweis auf Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 113 Anm. 32 am Ende]). Der Streitwert beträgt damit entsprechend der Summe der Eventualanträge in der Hauptsache Fr. 156'000.-, weshalb das Verfahren nicht kostenlos ist.
Nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtkosten in erster Linie der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Als unterliegend ist hier der Beschwerdeführer zu betrachten, da er mit seinen Anträgen nicht durchdringt (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, § 13 N. 15). Indessen können die Kosten des Verfahrens nach dem Verursacherprinzip auch jener Partei auferlegt werden, die es durch Verletzung von Verfahrensvorschriften verursacht hat; dies gilt auch bei deren Obsiegen dieser Partei (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 20–22).
Gemäss § 5a Abs. 2 VRG entscheidet über ein strittiges Ausstandsbegehren die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitglieds einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds. Anstellungsorgan für das Universitätspersonal ist nach § 5 Abs. 1 der Personalverordnung der Universität Zürich vom 5. November 1999 (LS 415.21) die Universitätsleitung, welche damit auch zuständig für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist (§ 2 der Personalverordnung in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [LS 177.10]). Die Universitätsleitung setzt sich aus der Rektorin oder dem Rektor, den Prorektorinnen und Prorektoren sowie der Verwaltungsdirektorin oder dem Verwaltungsdirektor zusammen (§ 31 Abs. 1 UniG). Damit handelt es sich bei der Universitätsleitung um eine Kollegialbehörde im Sinn von § 5a Abs. 2 VRG, die über Ausstandsbegehren gegen eines ihrer Mitglieder – hier des Rektors – unter Ausschluss desselben in eigener Kompetenz zu befinden hat.
Nach dem Gesagten hätte die Universitätsleitung und nicht der Beschwerdegegner über das Ausstandsbegehren gegen den Mitbeteiligten entscheiden müssen. Demnach verfügte die Präsidentin des Beschwerdegegners, ohne in der Sache zuständig zu sein. Es rechtfertigt sich insofern, die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
7.2 Mangels Obsiegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
8.
Gegen Rechtsmittelentscheide betreffend selbständig eröffnete Zwischenentscheide unter anderem über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Auf die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen nicht eingetreten.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 90.-- Zustellkosten,
Fr. 2'590.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.
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