Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2012.00600
Urteil
der 2. Kammer
vom 22. Mai 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.
In Sachen
A,
B,
C,
D,
E,
alle vertreten durch RA F,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
**betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtspflege),**
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt wies am 5. Januar 2011 die Gesuche von B, C, D und E um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei A ab, weil dieser nicht über ausreichende finanzielle Mittel für den Lebensunterhalt für sich und seine Familie verfügte. Am 1. Februar 2011 hob das Migrationsamt diese Verfügung auf und bewilligte wiedererwägungsweise den Familiennachzug und erlaubte der Ehefrau und den Kindern die Einreise zum Verbleib in der Schweiz. Daraufhin wurden die Kinder in G eingeschult. Am 31. Oktober 2011 hielt das Migrationsamt fest, dass die Ehefrau im Familiennachzug zugelassen worden sei und deshalb für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Bewilligung benötige.
Am 10. November 2011 wies das Migrationsamt die Gesuche um die erteilten Bewilligungen ab und wies die Kinder mit der Ehefrau per 30. November 2011 aus der Schweiz weg.
II.
Den dagegen erhobenen Rekurs schrieb die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 13. Juli 2012 als gegenstandslos geworden ab, nachdem das Migrationsamt seine Verfügung vom 10. November 2011 am 19. Juni 2012 infolge einer veränderten Sachlage in Wiedererwägung zog. Sie nahm die Kosten des Rekursverfahrens auf die Staatskasse und verweigerte den Rekurrierenden sowohl eine Parteientschädigung als auch die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
III.
Mit Beschwerde vom 14. September 2012 liessen A, B, C, D und E dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihnen für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen, eventualiter sei ihnen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Weiter sei das im Rekursverfahren gestellte Gesuch um superprovisorische Massnahmen gutzuheissen. Sie verlangten zudem auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung und ersuchten um unentgeltliche Rechtspflege.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer erwägt:
1.
Nach § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann die unterliegende Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, wenn unter anderem die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (lit. a).
Im Rechtsmittelverfahren existiert allgemein ein bedingter Anspruch auf Parteientschädigung, sobald die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a oder b VRG erfüllt sind; alsdann lässt sich eine Entschädigung nur unter besonderen Umständen verweigern (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 5 und 24). Insofern stellt das prinzipielle Problem des Anspruchs auf eine Parteientschädigung – im Gegensatz zu jenem von deren Höhe – nicht weitgehend ein solches des (Rechtsfolge-)Ermessens, sondern des (tatbeständlichen) Beurteilungsspielraums dar (VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00742, E. 2.1; RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1). Die den Anspruch begründende Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertretung richtet sich nach den konkreten Umständen des Falls, wobei sich die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten an den Fähigkeiten und der prozessualen Erfahrung der Betroffenen messen. Der Beizug einer Vertretung erscheint dabei umso unerlässlicher, je wichtiger die Sache für die Vertretenen ist (VGr, 17. März 2000, PB.1999.00026, E. 3a).
Vorliegend waren die Beschwerdeführenden aufgrund des komplexen Verfahrens gegen eine Fachbehörde sowie der kurzfristigen Wegweisung offensichtlich auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Strittig erscheint denn auch nur, ob sie als im Rekursverfahren obsiegend zu betrachten seien.
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden haben im Rekursverfahren den Hauptantrag gestellt, es sei die Verfügung vom 10. November 2011 aufzuheben und der Familiennachzug zu gewähren. Nachdem das Migrationsamt den Rekurrenten am 19. Juni 2012 wiedererwägungsweise eine Aufenthaltsbewilligung erteilt hatte, ist das Verfahren insoweit gegenstandslos geworden. Die Vorinstanz hat das Rekursverfahren damit zu Recht als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.2 Wird ein Verfahren gegenstandslos, befindet die zuständige Rechtsmittelinstanz nach Ermessen unter anderem über die Kostenfolge, wobei sie berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte; insbesondere bei Versagen dieser Kriterien lässt sich aber auch nach anderweitiger Billigkeit vorgehen (RB 2002 Nr. 7; VGr, 15. September 2004, VB.2004.00215, E. 5.1 Abs. 1, mit Hinweisen; VGr, 14. März 2012, VB.2012.00034, E. 3.2).
Die Vorinstanz verweigerte den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung mit der Begründung, erst das Einreichen der neuen Arbeitsverträge hätte dazu geführt, dass das Migrationsamt die Ausgangsverfügung in Wiedererwägung gezogen habe. Damit erweise sich die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch materiell als fehlerhaft, womit das Migrationsamt die Gegenstandslosigkeit des Rekurses nicht zu vertreten habe.
Es bleibt deshalb im Folgenden zu prüfen, wer die Gegenstandslosigkeit des Rekursverfahrens zu vertreten hat bzw. ob die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch materiell fehlerhaft war.
2.3 Nachdem das Migrationsamt den Familiennachzug der Beschwerdeführenden am 1. Februar 2011 erlaubt hatte, konnte die Verfügung vom 10. November 2011 nicht mehr die erstmalige Zulassung zum Gegenstand haben. Vielmehr wurden die am 1. Februar 2011 erteilten Bewilligungen für den Verbleib in der Schweiz mit Verfügung vom 10. November 2011 widerrufen. Der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung richtet sich nach Art. 62 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) und es ist das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 96 AuG) zu beachten. Vorliegend war auch Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) anwendbar, sodass für den Widerruf eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen hätte werden müssen. Diese Grundsätze hat das Migrationsamt mit seiner Verfügung vom 10. November 2011 grob missachtet.
2.4 Aus den Akten ergibt sich zudem, dass das Migrationsamt bei der Berechnung des Lebensbedarfs einen Ergänzungsbedarf für 5 Personen von Fr. 873.- in Rechnung stellte und deshalb in der angefochtenen Verfügung "in Anwendung der geltenden Richtsätze" zum Schluss kam, dass die Beschwerdeführenden nicht über ausreichende finanzielle Mittel für den Familiennachzug verfügen. Gemäss § 16 Abs. 1 der Verordnung zum Sozialhilfegesetz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1981 (SHV) wird wirtschaftliche Hilfe gewährt, wenn die eigenen Mittel des Hilfesuchenden für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen nicht ausreichen. Dabei gehören zu den eigenen Mitteln alle Einkünfte und das Vermögen der hilfesuchenden Person (§ 16 Abs. 2 SHV). Die Sozialhilfegesetzgebung legt die Bemessung der Sozialhilfe selbst nicht fest. Dazu bestimmt jedoch § 17 SHV, dass für die Bemessung der direkten wirtschaftlichen Hilfe die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) wegweisend seien. Gemäss den SKOS-Richtinien A.6 gehören zur materiellen Grundsicherung folgende Positionen: Grundbedarf für den Lebensunterhalt (GBL), Wohnungskosten sowie medizinische Versorgung. Gemäss B.2.2 der Richtlinien beläuft sich der Grundbedarf (GBL) für 5 Personen ab 2011 auf Fr. 2'364.- (seit 2013 beträgt er Fr. 2'386.-). Der Begriff "Ergänzungsbedarf" ist den heute geltenden SKOS-Richtlinien fremd. Vielmehr muss gemäss § 17 SHV auch im Verfahren betreffend ausländerrechtlichem Familiennachzug auf den Bedarf gemäss SKOS-Richtlinien abgestellt werden, denn von ihnen hängt es ab, ob eine Familie Sozialhilfe beanspruchen kann oder nicht. Die vom Migrationsamt verwendeten Richtlinien mit Ergänzungsbedarf-Zuschlag finden in den neuen SKOS-Richtlinien seit 1997 keine Stütze mehr. Die aufgestellten Bedingungen des Migrationsamts sind damit veraltet und rechtswidrig. Es rechtfertigt sich nicht, den Lebensunterhalt – im Sinne einer prophylaktischen Sicherheitsmarge – mit erheblich höheren Ansätzen zu berechnen, als dies die SKOS-Richtlinien vorsehen. Eine bloss abstrakte Gefahr der vorübergehenden und minimalen Fürsorgeabhängigkeit genügt noch nicht, um den Familiennachzug zu verweigern (BGE 119 Ib 81 E. 2e; BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010, E. 2.3.3). Bei korrekter Ermittlung des Bedarfs gemäss SKOS-Richtlinien im Umfang von Fr. … hätte die Rechnung gar kein Manko aufgewiesen.
2.5 Nach dem Gesagten litt die Ausgangsverfügung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses an einem materiellen sowie formellen Mangel, weshalb die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren hätten obsiegen müssen und damit der Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens als Folge der Wiedererwägung der Ausgangsverfügung verursacht hat.
Die Beschwerdeführenden haben demnach für das Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Da die Vorinstanz bei der Festsetzung der Parteientschädigung über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt, rechtfertigte sich eigentlich eine Rückweisung (§ 64 Abs. 1 VRG). Aus prozessökonomischen Gründen und weil sich keine schwierigen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt sich indes, die Höhe der Parteientschädigung in Anwendung von § 63 Abs. 1 VRG vor Verwaltungsgericht zu bestimmen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Zu beachten ist bei der Festsetzung der Parteientschädigung, dass das Migrationsamt durch seine fehlerhafte Ausgangsverfügung, welche suggerierte, dass die Beschwerdeführenden noch nicht in der Schweiz zugelassen worden sind und damit einen Rechtsmittelentscheid gestützt auf Art. 17 AuG grundsätzlich im Ausland abzuwarten hätten, gezwungen waren, superprovisorische Anträge zu stellen, um ihren Aufenthalt in der Schweiz während des Verfahrens sicherzustellen. Dieser zusätzliche Aufwand wurde durch das Migrationsamt verursacht und ist zu entschädigen, auch wenn dieser bei richtiger Einordnung der Ausgangsverfügung als Widerrufsverfügung aufgrund der dem Rekurs ohnehin zukommenden aufschiebenden Wirkung unnötig gewesen ist.
Angesichts dessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren als angemessen. § 17 Abs. 2 VRG sieht keine kostendeckende, sondern nur eine "angemessene" Entschädigung vor.
3.
Die Beschwerdeführenden liessen vor Vorinstanz zudem um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersuchen.
Gemäss § 16 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).
Weil sich die Ausgangsverfügung als ursprünglich fehlerhaft erwiesen hat, war das Rechtsmittel entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht nur nicht offensichtlich aussichtslos, sondern hätte – wäre es in der Hauptsache nicht gegenstandslos geworden – gutgeheissen werden müssen. Gemäss den im Rekursverfahren eingereichten Arbeitsverträgen verdient der Beschwerdeführer Nr. 1 monatlich netto Fr. … und die Beschwerdeführerin Nr. 2 Fr. …. Abzüglich des Bedarfs der Beschwerdeführenden von Fr. … ergibt sich ein monatlicher Überschuss von rund Fr. 1'400.-, der zur Bezahlung der nicht von der Parteientschädigung gedeckten Anwaltskosten in angemessener Frist ausreicht. Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung mangels Mittellosigkeit abzuweisen.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. IV des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben. Den Beschwerdeführenden ist für das Rekursverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen.
4.
4.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Den Beschwerdeführenden ist für das Beschwerdeverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuzusprechen.
4.2 Weil den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, wird das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung gegenstandslos.
Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ist mangels Mittellosigkeit abzuweisen. Ein monatlicher Überschuss von rund Fr. 1'400.- reicht aus, um die nicht von der Parteientschädigung gedeckten Anwaltskosten in angemessener Frist zu bezahlen.
5.
Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) gegen Entscheide betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung richtet sich nach der Zulässigkeit des Rechtsmittels in der Hauptsache (Thomas Häberli in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A., Basel 2011, Art. 83 BGG N. 9). Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
und erkennt:
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 560.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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