Bewilligungs- und Gebührenpflicht für Passantenstopper

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2012.00555

Urteil

der 3. Kammer

vom 21. November 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea

Rot­ach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

In Sachen

1. Vereinigung A,

2. Gewerbeverband B,

3. D, Apotheke F,

alle vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

Stadt Zürich, vertreten durch den Stadtrat,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bewilligungs- und Gebührenpflicht für Passantenstopper,

hat sich ergeben:

I.

A. Der Stadtrat von Zürich erliess am 11. November 2009 eine neue Gebührenordnung für das Reklamewesen. Darin werden für vier Kategorien von Reklameanlagen Bewilligungs- und Benützungsgebühren festgesetzt. Die Gebühren berechnen sich bei allen Kategorien pro m2, bei Konturen/Girlanden zudem pro Meter. Die Vereinigung A, der Ge­werbeverband B sowie D rekurrierten gegen diesen Beschluss und ver­langten dessen Aufhebung. Der Bezirksrat Zürich wies den Rekurs am 22. Juli 2010 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 2. Februar 2011 mit Urteil VB.2010.00413 ab. Dabei erachtete es das Verwaltungsgericht als zulässig, die Ge­bührenordnung so auszulegen, dass Reklameanlagen ab einer Werbefläche von 1 m2 der Bewilligungs- und Gebührenpflicht unterstünden und dass eine solche Nutzung des öffent­lichen Grundes als gesteigerter Gemeingebrauch zu qualifizieren sei.

B. Am 27. September 2011 erliess der Vorsteher des Polizeidepartements auf Ersuchen der Vereinigung A, des Gewerbeverbands B sowie von D eine Feststellungsverfügung, wonach Passantenstopper (Reklameanlagen) der Bewilligungs- und Gebührenpflicht unterstünden, unabhängig von deren Flächenbedarf und davon, ob sie temporär oder dauerhaft aufgestellt würden (Disp.-Ziff. 1). Der Polizeivorstand wies ferner ausdrücklich darauf hin, dass für Passantenstopper (Reklameständer) mit weniger als 1 m2 Flächenbedarf gestützt auf die stadtzürcherischen Vorschriften über das Anbringen von Reklameanlagen im öffentlichen Grund (VARöG) und die Gebührenordnung für Re­klameanlagen sowie die bisherige Rechtsprechung und Praxis eine Bewilligungs- und Ge­bührenpflicht bestehe (Disp.-Ziff. 2).

C. Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache der Vereinigung A, des Gewerbever­bands B und von D wies der Stadtrat am 25. Januar 2012 ab.

II.

Gegen diesen Beschluss erhoben die Vereinigung A, der Gewerbeverband B und D gemeinsam Rekurs und beantragten, der Einspracheentscheid und die Feststel­lungsverfügung des Polizeivorstands seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass Re­klameständer mit einer Grundfläche von weniger als 1 m2 bewilligungs- und gebührenfrei im öffentlichen Raum aufgestellt werden dürften. Der Bezirksrat wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom 28. Juni 2012 ab und auferlegte den Rekurrierenden die Verfahrenskosten von Fr. 1'827.- unter subsidiärer Haftung zu gleichen Teilen.

III.

Gegen diesen Rekursentscheid erhoben die drei unterlegenen Rekurrenten am 3. Septem­ber 2012 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und verlangten unter Erneuerung ihrer Rekursanträge die Aufhebung des Rekursentscheids unter Kosten- und Entschädigungs­folge zu Lasten der Beschwerdegegner. Der Bezirksrat überwies die Akten am 18. Sep­tember 2012; er verwies dabei auf die Begründung im angefochtenen Entscheid und ver­zichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Die Stadt Zürich beantragte am 16. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Überprüfung des angefochtenen Entscheids des Be­zirksrates, der den erhobenen Rekurs abgewiesen und damit eine eigene Anordnung getrof­fen hat, gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechts­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

2.

2.1 Im Streit liegt ein mit Feststellungsverfügung betiteltes, an drei einzelne Gesuchsteller gerichtetes Schreiben des Polizeivorstands, welches festhält, wie die VARöG und die Gebührenordnung für das Reklamewesen bezüglich temporär oder dauerhaft aufgestellter Passantenstopper mit einem Flächenbedarf von weniger als 1 m2 anzuwenden sind. Der Bezirksrat trat ohne weitere Begründung auf das gegen den Einspracheentscheid erhobene Rechtsmittel ein.

2.2 Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderats können von den Gemeindebehörden, von Stimmberechtigten und von denjenigen Personen, die gemäss § 21 VRG dazu berechtigt sind, durch Beschwerde angefochten werden (§ 151 Abs. 1 Gemeindegesetz vom 6. Juni 1926, GG). Gegen Anordnungen und Erlasse anderer Gemeindebehörden kann Rekurs gemäss Verwaltungsrechtspflegegesetz erhoben werden (§ 152 GG). Auch nach § 19 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 VRG können nur bestimmte Akte einer Behörde, hier des Polizeivorstands, bzw. des Stadtrats mit Rekurs und Beschwerde angefochten werden. Als mögliches Anfechtungsobjekt kommt vorliegend ausschliesslich die Anordnung (§ 19 Abs. 1 lit. a VRG) oder der Erlass (§ 19 Abs. 1 lit. d VRG) infrage.

Die angefochtene „Feststellungsverfügung“ enthält keine individuell-konkrete Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Eine solche regelt von ihrer Definition her in verbindlicher und erzwingbarer Weise eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 4-31 N. 11 f.). Eine solche Rechtsbeziehung liegt hier gerade nicht vor, da keine konkrete Reklameanlage beurteilt wurde. Ebenso wenig kann der angefochtene Akt als generell-abstrakter Erlass im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. d VRG angesehen werden. Ein solcher würde nämlich Verbindlichkeit gegenüber jedem Rechtsunterworfenen beanspruchen, was der individuell adressierte und nicht veröffentlichte Feststellungsakt nicht tut. Dieser ist daher als individuell-abstrakt einzuordnen, eine in der Schweiz unübliche Form staatlichen Handelns.

2.3 Es bleibt zu prüfen, ob vorliegend ausserhalb der beiden Kategorien von § 19 Abs. 1 lit. a und d VRG dennoch ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des individuell-abstrakten Feststellungsaktes besteht (vgl. RB 1999 Nr. 14 = ZBl 101/2000, S. 80 = BEZ 1999 Nr. 24).

Die Frage, ob eine Beanspruchung von öffentlichem Grund durch Reklameständer gesteigerten Gemeingebrauch darstellt und demnach einer Bewilligungs- und Gebührenpflicht unterstellt werden darf, hängt auch bei gegebener gesetzlicher Grundlage von verschiedenen Faktoren im Einzelfall ab. Massgebend sind etwa die Befestigungsart, Höhe und Breite der Werbetafel oder Zeitpunkt und Dauer der Beanspruchung; zusätzlich können aber auch der Beanspruchungszweck (kommerziell oder ideell), die konkrete Lage (City- oder Randlage), die verkehrstechnische Situation sowie mutmassliche Bedürfnisse anderer Ansprecher eine Rolle spielen. Bei einer bloss marginalen Beanspruchung des öffentlichen Raums liegt jedenfalls kein gesteigerter Gemeingebrauch vor. Damit ist gesagt, dass eine konkrete Gebührenverfügung für eine minimale zeitliche und räumliche Beanspruchung des öffentlichen Grundes durch einen Reklameständer unabhängig von der Ausgestaltung des kommunalen Rechts übergeordnetem Recht widerspräche. Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht nach seinen Erwägungen die abstrakte Normenkontrolle nur auf eine bestimmte Lesart der Gebührenverordnung bzw. auf Werbeflächen von mehr als 1 m2 beschränkt hat, beruht auf dem grobmaschigen Prüfungsmassstab des Normen­kontroll­verfahrens, wonach eine Norm, die einer rechtskonformen Auslegung zugänglich ist, nicht aufgehoben werden soll. Dies präjudiziert jedoch die Beurteilung im Einzelfall nicht und schliesst es auch hier nicht aus, für einen mobilen Reklameständer mit einer Werbefläche von unter 1 m2 bei entsprechender Auslegung des kommunalen Rechts je nach den konkreten Umständen eine Bewilligungs- und Benützungsgebühr zu erheben.

Aus Sicht der Parteien ist zwar verständlich, dass sie im Hinblick auf die voraussehbare Vielzahl von Gesuchen bzw. Gebührenverfügungen Rechtssicherheit über die Bewilligungs- und Gebührenpflicht der Passantenstopper erlangen wollen. Dies lässt sich aber im vorliegenden Verfahren nicht erreichen, denn über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit einer Gebühr wird letztlich erst anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls entschieden werden können. Der Beschwerdegegnerin steht es zwar offen, die Bewilligungs- und Gebührenpflicht für Passantenstopper in einer ergänzenden generell-abstrakten Regelung unter Beachtung der oben genannten Gesichtspunkte näher zu konkretisieren. Eine sich nur an einzelne Personen richtende Feststellungsverfügung jedoch ist grundsätzlich nicht geeignet, eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt, zu klären (BGE 130 V 388 E. 2.5). Sie kann daher auch nicht dazu benützt werden, eine von einer konkreten Anwendung unabhängige Normenkontrolle herbeizuführen (Beatrice Weber-Dürler, Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25 N. 2) – umso weniger, wenn wie hier ein Normenkontrollverfahren bereits durchgeführt worden ist. Es erscheint zwar nicht zum vornherein unzulässig, gegenüber bestimmten Adressaten eine Feststellungsverfügung zu erlassen, die sich auf eine Vielzahl von zukünftigen Anwendungsfällen bezieht; doch Rechte oder Pflichten, die auf einem sich erst in Zukunft verwirklichenden Sachverhalt beruhen, können nur festgelegt werden, wenn der Sachverhalt bereits hinreichend bestimmt ist (Weber-Dürler, a.a.O., Art. 25 N. 3; vgl. BGr, 10. Oktober 2012, 1C_78/2012, E. 2.2), was vorliegend indessen nicht der Fall ist.

2.4 Mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts hätte der Bezirksrat demnach auf den Rekurs nicht eintreten dürfen; ebenso ist dem Verwaltungsgericht eine inhaltliche Überprüfung des kommunalen Akts verwehrt. Da der Rekursentscheid den angefochtenen Akt im Ergebnis bestätigte und diesen damit unangetastet beliess, ist die Beschwerde im Ergebnis abzuweisen. Das Schreiben des Polizeivorstands behält damit den Charakter einer nicht justiziablen Absichtserklärung, wie künftig das kommunale Recht betreffend Passantenstopper angewendet werden soll.

3.

Da die Beschwerdeführenden vom Beschwerdegegner ausdrücklich eine anfechtbare Ver­fügung verlangt hatten, eine solche über das vorgelegte Gesuch jedoch von vornherein nicht zu erreichen war, haben sie als Unterliegende die Kosten des erfolglosen Anfech­tungsverfahrens zu tragen. Es kann daher bei der vorinstanzlich vorgenommenen Kosten­verlegung bleiben, und im Beschwerdeverfahren führt dies zu einer Kostenauflage an sie (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteienschädigung steht den Beschwerdeführenden bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Das­selbe gilt für die Beschwerdegegnerin, die als sehr leistungsfähiges Gemeinwesen durchaus in der Lage ist, eine Verwaltungsstreitsache wie die vorliegende im Rahmen ihrer angestammten amtlichen Aufga­ben ohne fremde Hilfe durchzufechten (Kölz/Boss­hart/Röhl, a.a.O., § 17 N. 19 f.).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den drei Beschwerdeführenden zu je einem Drittel unter solidarischer Haftung für die ganzen Kosten auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Ta­gen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzu­reichen.

6. Mitteilung an…