Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2012.00550
Urteil
der 4. Kammer
vom 9. Januar 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Tanner.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Löschung im Handelsregister/Wiedereintrag,
hat sich ergeben:
I.
Am 20. Januar 2012 verlegte die frühere B AG ihren Sitz von C (Kanton D) nach E an die F-Strasse 01. Gleichzeitig änderte sie ihre Firmenbezeichnung in A AG und wechselte ihren Gesellschaftszweck: Statt Transportdienstleistungen zu erbringen, sollte das Unternehmen neu in der Baubranche tätig sein. Weiter wurde im Handelsregister G durch H als einziges Verwaltungsratsmitglied ersetzt.
Am 10. April 2012 teilte das Betreibungsamt C dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, dass gegen die A AG ein Verlustschein habe ausgestellt werden müssen. Weiter ersuchte das Betreibungsamt C das Handelsregisteramt, "die nötigen Schritte einzuleiten, dass nicht noch weitere Gläubiger zu Schaden kommen können".
Ihrer Mitteilung an das Handelsregisteramt legte das Betreibungsamt C neben dem Verlustschein vom 10. April 2012 einen durch das Betreibungsamt E erstellten Pfändungsbericht bei. Darin hielt das Betreibungsamt E fest, H habe am 3. April 2012 anlässlich des Pfändungsvollzugs folgende Erklärung zu Protokoll gegeben: Die Domiziladresse der A AG an der F-Strasse 01 in E existiere nicht mehr, da das Gebäude im März 2012 abgerissen worden sei. Es habe sich dabei um eine Briefkastenadresse gehandelt, an welcher keinerlei pfändbare Aktiven vorhanden gewesen seien. Die Post, welche an die F-Strasse 01 geschickt werde, werde direkt an die neue Adresse, I-Strasse 02 in E, umgeleitet. Die Geschäftstätigkeit der Firma sei vollständig eingestellt. Seit er die Firma im Januar 2012 übernommen habe, seien keine Aufträge eingegangen. Die A AG besitze keinerlei Vermögenswerte; eine aktuelle Bilanz- und Erfolgsrechnung existiere derzeit nicht; eine Liquidation sei nicht geplant.
Am 16./17. April 2012 sandte das Handelsregisteramt ein an den Verwaltungsrat der A AG gerichtetes Schreiben, welches wie folgt adressiert war: "Verwaltungsrat der A AG, c/o A AG, F-Strasse 01, E". Darin hielt das Handelsregisteramt fest, aufgrund des definitiven Verlustscheins sei davon auszugehen, dass die A AG keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise und auch keine verwertbaren Aktiven mehr habe. Gestützt auf Art. 938a Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) beziehungsweise Art. 155 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) werde der Verwaltungsrat der A AG aufgefordert, innert 30 Tagen schriftlich mitzuteilen, ob die Eintragung aufrechterhalten bleiben soll. Ohne eine solche Erklärung veranlasse das Handelsregisteramt einen dreimaligen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Sofern dann weder Gesellschafter noch Gläubiger ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Gesellschaft geltend machten, werde das Handelsregisteramt in Anwendung von Art. 938a Abs. 1 OR beziehungsweise Art. 155 Abs. 2 HRegV die A AG im Handelsregister löschen. Die Schweizerische Post retournierte dieses Schreiben mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregisteramt.
In der Folge führte das Handelsregisteramt androhungsgemäss einen dreifachen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt durch. Da keine Interessen an der Aufrechterhaltung der A AG geltend gemacht wurden, verfügte das Handelsregisteramt am 6. August 2012 androhungsgemäss die Löschung der A AG.
II.
Am 11. August 2012 teilte die A AG dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich per Fax mit, sie wolle Beschwerde gegen das Handelsregisteramt führen. Dieses wies die A AG am 13. August 2012 darauf hin, dass für eine Aufsichtsbeschwerde gegen das Handelsregisteramt beziehungsweise dessen Leiter die Direktion der Justiz und des Innern zuständig sei. Falls demgegenüber die Wiedereintragung des Unternehmens gewünscht werde, müsse "ein entsprechender Antrag gemäss Art. 164 der Handelsregisterverordnung beim zuständigen Gericht eingereicht werden".
Am 21. August 2012 gelangte G als "Eigentümer" der A AG mit folgenden Anträgen an die Direktion der Justiz und des Innern:
"1) Es sei das Handelsregister des Kantons Zürich anzuweisen, die Löschung der A AG […] von Amtes wegen sofort rückgängig zu machen.
Es sei festzustellen, dass die am 9. August 2012 erfolgte Löschung der A AG Amtsmissbrauch von Handelsregisterführer und Konsorten darstellt.
Es sei festzustellen, dass die am 9. August 2012 erfolgte Löschung der A AG der unerlaubten und kriminellen Vereitelung von Rechtsansprüchen dient.
Der Registerführer des Handelsregisters des Kantons Zürich sei wegen krimineller Machenschaften per sofort von seinem Amt zu suspendieren.
Es sei festzustellen, dass die Verhandlung […] vom
Es sei festzustellen, dass A AG ihren Sitz an der I-Strasse 02 in E hat.
Es sei festzustellen, dass das Gebäude F-Strasse 01 in E unerlaubterweise abgebrochen wurde und somit A AG da ihren Sitz nicht beibehalten konnte.
Es sei G, Eigentümer der A AG, als Liquidator der A AG einzutragen, falls H nicht als genehm betrachtet wird.
[…]
Art. 164 a) HRegV hat, die vor einer Löschung zuerst verwertet oder verteilt werden müssten.
Art. 164 b) HRegV als Partei im Zivilprozess […] teilnimmt. Rechtsanwalt K […] hält an dieser Zivilklage fest und droht mit strafrechtlichen Schritten, falls die Lage zivilrechtlich für seine Mandantin aussichtslos werden sollte."
Weiter reichte G namens der A AG ebenfalls am 21. August 2012 eine "Handelsregisteranmeldung" bei der Direktion der Justiz und des Innern ein. Am 31. August/3. September 2012 übermittelte das Generalsekretariat der Direktion der Justiz und des Innern die beiden Eingaben vom 21. August 2012 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht.
Mit Präsidialverfügung vom 3. September 2012 wurde dem Handelsregisteramt Frist zur Vernehmlassung und zum Einreichen der Akten angesetzt. In der Folge wurden die Akten ohne Vernehmlassung eingereicht.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Nach seiner neueren Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht aufgrund von Art. 165 Abs. 2 HRegV erstinstanzlich zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramtes zuständig (VGr, 1. Juni 2011, VB.2010.00392, E. 2).
1.2 Das Bundesgericht nimmt – sofern nicht gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – einen Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert an, wenn es um die Löschung eines Einzelunternehmens oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geht (BGr, 11. April 2011, 4A_578/2010, E. 1.1, und 12. Dezember 2011, 4A_425/2011, E. 1.2). Aktiengesellschaften haben tendenziell eine noch grössere ökonomische Bedeutung als Einzelunternehmen oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Steht ihre Auflösung zur Diskussion, ist daher ebenfalls ein Streitwert von über Fr. 30'000.- anzunehmen (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00780, E. 1.2 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Aufgrund des Fr. 20'000.- übersteigenden Streitwertes ist das vorliegende Rechtsmittel in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zunächst, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, ihre Löschung "von Amtes wegen sofort rückgängig zu machen". Sinngemäss macht sie damit geltend, der Beschwerdegegner hätte sie gar nicht erst aus dem Handelsregister des Kantons Zürich löschen dürfen.
2.2 Die Löschung einer Gesellschaft von Amtes wegen ist in Art. 938a OR geregelt und wird durch Art. 155 HRegV konkretisiert (Art. 938a Abs. 3 OR). Eine Löschung setzt zunächst voraus, dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist und keine verwertbaren Aktiven mehr besitzt (Art. 938a Abs. 1 OR). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, fordert das Handelsregisteramt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan auf, innert 30 Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrechterhalten bleiben soll; das Handelsregisteramt weist dabei auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin (Art. 155 Abs. 1 HRegV). Die Aufforderung wird entweder mit eingeschriebenem Brief an das Rechtsdomizil der Rechtseinheit oder nach den Bestimmungen des elektronischen Geschäftsverkehrs zugestellt (Art. 155 Abs. 1bis HRegV).
2.3 Teilt eine zur Anmeldung verpflichtete Person mit, die Eintragung solle aufrechterhalten bleiben, schreibt das Handelsregisteramt das Verfahren ab (vgl. Martin Eckert, Basler Kommentar, 2012, Art. 938a OR N. 4). Wird hingegen innerhalb der Frist von 30 Tagen keine Mitteilung eingereicht oder werden keine Gründe für die Aufrechterhaltung der Eintragung vorgebracht, veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in dem Gesellschafter und Gläubiger aufgefordert werden, innert 30 Tagen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen (Art. 155 Abs. 2 HRegV). Wird innert 30 Tagen seit der letzten Publikation des Rechnungsrufs kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht, nimmt das Handelsregisteramt die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vor (Art. 938a Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 155 Abs. 3 HRegV).
2.4 Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beschwerdegegner die formellen Vorschriften von Art. 938a Abs. 1 OR und Art. 155 Abs. 1–3 HRegV verletzt hätte. Der Beschwerdegegner forderte den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin – angesichts der Angaben von H vom 3. April 2012 und des Verlustscheins zu Recht (vgl. Eckert, Art. 938a N. 3) – am 16./17. April 2012 auf, ein allfälliges Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung innert 30 Tagen schriftlich mitzuteilen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner dieses Schreiben an die F-Strasse 01 in E und nicht an die I-Strasse 02 in E sandte. Denn H hatte am 3. April 2012 gegenüber dem Betreibungsamt E erklärt, die für die Beschwerdegegnerin bestimmte Post, welche an die F-Strasse 01 geschickt werde, werde direkt an die I-Strasse 02 umgeleitet. Zudem ist das entsprechende Schreiben gemäss Art. 155 Abs. 1bis HRegV an das Rechtsdomizil der Rechtseinheit zuzustellen. Die im Handelsregister eingetragene Adresse der Beschwerdeführerin befand sich an der F-Strasse 01; eine Sitzverlegung an die I-Strasse 02 wurde dem Beschwerdegegner nie formell korrekt zur Eintragung angemeldet. Soweit sich die Beschwerde gegen die mit Verfügung vom 6. August 2012 angeordnete Löschung wendet, ist sie folglich abzuweisen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Leiter des Beschwerdegegners "kriminelle Machenschaften" und "Amtsmissbrauch" vor. Sinngemäss erhebt sie damit eine Aufsichtsbeschwerde (präziser: Aufsichtsanzeige). Die Aufsichtsanzeige ist im Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht geregelt. Zuständig zur Behandlung dieses Rechtsbehelfs ist die der fraglichen Amtsstelle hierarchisch übergeordnete Behörde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 29). Das Verwaltungsgericht hat keine Aufsichtsfunktion über den Beschwerdegegner; vielmehr obliegt diese Aufgabe der Direktion der Justiz und des Innern. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Eingabe vom 21. August 2012 (auch) als Aufsichtsanzeige gegen den Beschwerdegegner beziehungsweise dessen Leiter verstanden haben will, ist darauf mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde sind von Amtes wegen und in der Regel unter Benachrichtigung des Absenders an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 VRG). Vorliegend hat die Direktion der Justiz und des Innern bereits Kenntnis von der Eingabe vom 21. August 2012. Schon deshalb kann von ihrer Weiterleitung abgesehen werden. Zudem liegt die Bedeutung der Überweisungs- und Weiterleitungspflicht bloss darin, eine rechtssuchende Person vor der Gefahr einer Fristversäumnis zufolge Eingabe bei einer unzuständigen Behörde zu bewahren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 37). Aufsichtsbeschwerden sind weder form- noch fristgebunden, sondern können jederzeit erhoben werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1846). Der Beschwerdeführerin droht mithin kein Rechtsverlust durch das Verpassen irgendeiner Frist, wenn seine Aufsichtsbeschwerde nicht weitergeleitet wird; nach dem Sinn von § 5 Abs. 2 VRG kann daher davon abgesehen werden.
3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass ihr früherer Sitz an der F-Strasse 01 in E infolge Urkundenfälschung sowie Erschleichens einer Abbruch- und Baubewilligung unerlaubterweise abgebrochen worden sei. Soweit die Beschwerdeführerin damit eine Aufsichtsbeschwerde gegen die Baubewilligungsbehörden von E erheben will, gilt auch hier, dass dem Verwaltungsgericht keine entsprechende Aufsichtsfunktion zukommt. Von einer Weiterleitung kann aus den oben genannten Gründen abgesehen werden. Sollte das Feststellungsbegehren als Strafanzeige zu verstehen sein, besteht ebenfalls keine Weiterleitungspflicht: Das Verwaltungsgericht zählt nicht zu den Strafverfolgungsbehörden im Sinn von Art. 12 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0). Lediglich Strafverfolgungsbehörden sind nach dem Wortlaut von Art. 301 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 StPO zur Übermittlung von Strafanzeigen an die zuständige Stelle verpflichtet.
4.
4.1 Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um Wiedereintragung ins Handelsregister. Zur Begründung führt sie aus, sie betreibe in L eine Baustelle mit regelmässigem Umsatz und verfüge über Aktiven, die vor einer Löschung im Handelsregister verwertet oder verteilt werden müssten. Sie sei zudem vor einem Gericht des Kantons D eingeklagt worden.
4.2 Die Handelsregisterverordnung regelt die Wiedereintragung gelöschter Rechtseinheiten in das Handelsregister in Art. 164. Art. 164 Abs. 1 lit. a–d HRegV zählt die Wiedereintragungsgründe auf. Das Gericht kann unter anderem dann die Wiedereintragung anordnen, wenn in einem entsprechenden Antrag glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (Art. 164 Abs. 1 lit. A HRegV). Eine Wiedereintragung ist sodann auch möglich, wenn die gelöschte Rechtseinheit in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (Art. 164 Abs. 1 lit. B HRegV). In allen Fällen ist zum Antrag bloss berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit geltend machen kann (Art. 164 Abs. 2 HRegV).
4.3 Art. 164 HRegV normiert das Verfahren der Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit nur sehr rudimentär. Insbesondere fehlt in der Handelsregisterverordnung eine explizite Regelung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Gerichts sowie des anwendbaren Verfahrensrechts (David Rüetschi, Zum Verfahren der Wiedereintragung ins Handelsregister gemäss Art. 164 HRegV – Zugleich eine Entgegnung auf PHILIPPIN, REPRAX 2/2011, 20 ff., in: REPRAX 4/2011, S. 23 ff., 29). Nach der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht sind Zivil- und nicht etwa Verwaltungsgerichte für die Wiedereintragung gelöschter Rechtseinheiten zuständig (Rüetschi, S. 30 f.; Eckert, Art. 938 OR N. 12); das Wiedereintragungsverfahren richtet sich dabei nach der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272).
4.4 Diese Auffassung überzeugt, wie folgende Überlegungen verdeutlichen mögen. Im Schrifttum wird zu Recht darauf hingewiesen, dass mit der Wiedereintragung im Sinn von Art. 164 HRegV lediglich die Voraussetzungen für die Weiterführung eines zivilrechtlichen Liquidationsverfahrens geschaffen werden sollen (Rüetschi, S. 24 und 30). Aus diesem Grund sieht denn auch Art. 164 Abs. 4 HRegV vor, dass die Gesellschaft auf Anordnung des Gerichts als "in Liquidation befindlich" eingetragen wird und das Gericht zugleich die Liquidatoren bestimmen muss (Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich etc. 2008, N. 579). Hat eine gerichtliche Instanz die Liquidatoren einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft zu bestimmen, fällt diese Aufgabe gemäss Art. 250 lit. c Ziff. 3 ZPO in die Zuständigkeit der Zivilgerichte.
4.5 Ferner gilt es in diesem Zusammenhang auch Art. 164 Abs. 3 HRegV zu beachten. Nach dieser Bestimmung darf das Gericht eine Wiedereintragung erst dann anordnen, wenn es zuvor die erforderlichen Massnahmen zur Behebung allfälliger Organisationsmängel getroffen hat. Das Verfahren zur Behebung von Organisationsmängeln ist in den Art. 154 HRegV, Art. 731b sowie Art. 941a OR geregelt. Auch hier gilt, dass über Organisationsmängel unbestrittenermassen in einem Zivilprozess und nicht etwa in einem Verwaltungs(gerichts)verfahren zu befinden ist (Stefan Bürge/Nicolas Gut, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 105/2009, S. 157 ff., 160 f.; Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wieser, Basler Kommentar, 2012, Art. 731b OR N. 9 f. mit Verweis auf Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO). Nach neuerer Rechtsprechung fallen im Kanton Zürich Verfahren betreffend Organisationsmängel mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.- in die Kompetenz des Handelsgerichts (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO in Verbindung mit § 45 lit. c des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG, LS 211.1]; ZR 110/2011 Nr. 30, ferner ZR 111/2012 Nr. 8 und 22; Lukas Berger/David Rüetschi/Florian Zihler, Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, S. 1 ff., 15). Bei einem geringeren Streitwert ist die Einzelrichterin oder der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts zuständig, in dessen Sprengel der Sitz der Gesellschaft liegt (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO in Verbindung mit § 24 lit. C GOG).
4.6 Nach dem Gesagten ist im Kanton Zürich für die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft ins Handelsregister im Sinn von Art. 164 HRegV das Handelsgericht oder dann das Bezirksgericht zuständig. Entsprechend ist auch in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten. Von einer Überweisung an das zuständige Zivilgericht ist praxisgemäss abzusehen (VGr, 6. August 2010, PK.2010.00001, E. 3.1.2 Abs. 3, und 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 4).
5.
[…]
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Öffentlichrechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen. Dazu zählen insbesondere auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Da der Streitwert für die Auflösung der Beschwerdeführerin wie oben dargelegt Fr. 30'000.- übersteigt, ist insofern auf das ordentliche Rechtsmittel nach Art. 72 ff. BGG zu verweisen (Art. 74 Abs. 1 lit. B BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 3'060.-- Total der Kosten.
[…]
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an…