Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2012.00428
Urteil
des Einzelrichters
vom 5. Oktober 2012
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiber Andreas Conne.
In Sachen
A, vertreten durch lic. iur. RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
**betreffend stationäre Massnahme,
Wiederaufnahme von VB.2011.00649,**
hat sich ergeben:
I.
A. A wurde vom Obergericht am 19. Januar 2009 wegen Vergewaltigung, Drohung und mehrfacher Tätlichkeiten zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten – wovon zehn Monate unbedingt – und einer Busse von Fr. 1'500.- verurteilt. Der Vollzug des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe wurde zum Zweck einer ambulanten Behandlung im Sinn von aArt. 63 des Strafgesetzbuchs (StGB; Behandlung psychischer Störungen) aufgeschoben. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B. Das Amt für Justizvollzug (nachfolgend: Justizvollzug) hob die ambulante Massnahme mit Verfügung vom 26. November 2009 auf und beantragte dem Obergericht die Prüfung der Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB. Dieses ordnete mit Beschluss vom 16. März 2010 eine stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 1 StGB an. Der Justizvollzug wies A mit Verfügung vom 17. November 2010 zum Vollzug der stationären Massnahme in die Justizvollzugsanstalt (JVA) C ein.
C. Am 19. Januar 2011 stellte A beim Justizvollzug ein Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme und Entlassung aus dem Freiheitsentzug. Eventualiter sei er bedingt aus dem Vollzug der stationären Massnahme zu entlassen. Subeventualiter sei er in eine geeignete Einrichtung einzuweisen. Subsubeventualiter sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, und es sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Der Justizvollzug verfügte am 9. Mai 2011 die Weiterführung der stationären Massnahme, da die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nicht gegeben seien. Es wies die Gesuche um Aufhebung der Massnahme, Versetzung in eine geeignete Einrichtung, Einholung eines psychiatrischen Gutachtens und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ab.
II.
Dagegen rekurrierte A am 6. Juni 2011 bei der Direktion der Justiz und des Innern (nachfolgend: Justizdirektion) und wiederholte seine am 19. Januar 2011 gestellten Anträge mit Ausnahme desjenigen um Einweisung in eine geeignete Einrichtung. Die Justizdirektion wies den Rekurs und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 7. September 2011 ab.
III.
Dagegen erhob A am 8. bzw 13. Oktober 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und wiederholte seine Rekursanträge; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Sodann ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 28. Dezember 2011 ab (VB.2011.00649).
IV.
Gegen das Urteil vom 28. Dezember 2011 gelangte A an das Bundesgericht und wiederholte seine vor Verwaltungsgericht gestellten Anträge. Er ersuchte wiederum um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 26. Juni 2012 im Sinn des Subeventualantrags (Einholung eines psychiatrischen Gutachtens) gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die "Vorinstanz" zurück. Es schrieb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung als gegenstandslos geworden ab und erhob keine Gerichtskosten. Schliesslich verpflichtete es den Kanton Zürich, den Rechtsvertreter von A mit Fr. 3'000.- zu entschädigen.
Das Bundesgericht erwog, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht auf ein nicht mehr aktuelles psychiatrisches Gutachten aus dem Jahr 2006 abgestellt, das sich zu den relevanten Fragen – Verlauf der Behandlung, Behandelbarkeit, Eignung der Behandlung, Therapieerfolg, Rückfallgefahr (Legalprognose), Möglichkeiten des Vollzugs und Durchführbarkeit der Massnahme – im Hinblick auf die allfällige Fortführung bzw. Beendigung der stationären therapeutischen Massnahme nicht äussere. Dieser Ansicht sei nunmehr wohl auch der Justizvollzug, der inzwischen ein solches Gutachten in Auftrag gegeben habe. Bei dieser Sachlage habe die "Vorinstanz" ein Gutachten einzuholen und werde nach Eingang desselben darüber zu befinden haben, ob die stationäre Massnahme fortzuführen, aufzuheben oder der Beschwerdeführer allenfalls bedingt aus dem stationären Vollzug der Massnahme zu entlassen sei. Zudem sei grundsätzlich im Anwendungsbereich von Art. 62d Abs. 2 StGB auch die Fachkommission anzuhören. Die "Vorinstanz" werde nach Einholung des Gutachtens neu zu entscheiden und auch über die Kostenfolgen im kantonalen Verfahren neu zu befinden haben.
V.
Aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils nahm das Verwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 mit Präsidialverfügung vom 3. Juli 2012 wieder auf. Es nahm das vom Justizvollzug in Auftrag gegebene und dem Verwaltungsgericht eingereichte neue psychiatrische Gutachten von Dr. D vom 2. Juli 2012 sowie den inzwischen erstellten Vollzugsbericht vom 17. April 2012 (fortan Gutachten D) zu den Akten des Beschwerdeverfahrens und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme zu Gutachten und Vollzugsbericht sowie zur im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vorgezeichneten Vorgehensweise (Prot. S. 3 ff.).
Der Justizvollzug verzichtete mit Eingabe vom 25. Juli 2012 auf Stellungnahme zu Gutachten und Vollzugsbericht. Zur Vorgehensweise merkte er an, es wäre durchaus möglich gewesen, den Fall zum Entscheid an den Justizvollzug zurückzuweisen, wie dies das Bundesgericht auch in anderen Fällen gehandhabt habe. Für diese Betrachtungsweise spreche auch, dass der Beschwerdeführer zwei Instanzen verliere, wenn das Verwaltungsgericht als oberste kantonale Instanz selbst entscheide. Im Übrigen plane der Justizvollzug – die eigene Zuständigkeit und eine entsprechende Empfehlung der Fachkommission vorausgesetzt – nach Würdigung des neuen Gutachtens und unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, die Aufhebung der stationären Massnahme infolge Aussichtslosigkeit zu prüfen. A beantragte mit Schreiben vom 20. August 2012, er sei nun ohne weiteres Zuwarten und ohne Einholung eines Berichts der Fachkommission aus der stationären Massnahme zu entlassen. Gegen eine allfällige Rückweisung an den Justizvollzug habe er nichts einzuwenden, er ersuche allerdings alle beteiligten Stellen, ihn nun ohne weitere Verzögerungen zu entlassen. Der Justizvollzug reichte am 30. August 2012 eine weitere Stellungnahme ein, in der er u. a. ausführte, er überlasse es dem Verwaltungsgericht, die Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit des Einbezugs der Fachkommission zu beurteilen. A hielt mit Stellungnahme vom 14. September 2012 an seiner bisherigen Sachverhaltsdarstellung fest.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
Das Gutachten D äussert sich zu den vom Bundesgericht aufgezählten relevanten Fragen im Hinblick auf eine allfällige Fortführung bzw. Beendigung der stationären therapeutischen Massnahme wie Verlauf der Behandlung, Behandelbarkeit, Eignung der Behandlung, Therapieerfolg, Rückfallgefahr (Legalprognose), Möglichkeiten des Vollzugs und Durchführbarkeit der Massnahme. Demnach erübrigt sich für das Verwaltungsgericht die Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens zu den genannten Fragen. Beim vorliegenden Gutachten handelt es ich zwar nur um ein Aktengutachten ohne Befragung des Beschwerdeführers, doch hat dieser den Umstand selbst zu vertreten, da er nicht bei der Begutachtung mitwirken wollte. Demzufolge liegt nun ein aktuelles Gutachten vor, das sich zu den relevanten Fragen äussert.
2.
2.1 Es ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht selbst über die Fortführung bzw. Aufhebung der stationären Massnahme befinden oder die Sache für diesen Entscheid an eine der Vorinstanzen zurückweisen soll. Zwar führte das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid aus, "die Vorinstanz" habe ein Gutachten einzuholen und werde nach Eingang desselben darüber zu befinden haben, ob die stationäre Massnahme fortzuführen, aufzuheben oder der Beschwerdeführer bedingt aus dem stationären Vollzug der Massnahme zu entlassen sei. Es begründete jedoch nicht, warum das Verwaltungsgericht (als "Vorinstanz" des Bundesgerichts) und nicht der Beschwerdegegner darüber entscheiden soll, der mit der Praxis des Massnahmenvollzugs und dem Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers wesentlich vertrauter ist. Überdies gingen dem Beschwerdeführer im Fall eines Entscheids des Verwaltungsgerichts zwei Rechtsmittelinstanzen verloren. Er könnte innerstaatlich lediglich an das Bundesgericht gelangen, das die Beschwerde mit beschränkter Kognition prüfen würde. Diese Beschneidung des Rechtsmittelwegs würde dem Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden im Sinn von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) widersprechen. Dieser Ansicht scheint auch der Beschwerdegegner zu sein. Jedenfalls spricht er sich für eine Rückweisung der Sache an ihn selber aus. Selbst der Beschwerdeführer bringt ausdrücklich keine Einwendungen gegen eine Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner vor. Diese rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als der Beschwerdegegner ankündigte, unter der Voraussetzung einer entsprechenden Empfehlung der Fachkommission die Aufhebung der stationären Massnahme infolge Aussichtslosigkeit zu prüfen.
2.2 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde entsprechend den Erwägungen des Bundesgerichtsentscheids teilweise gutzuheissen. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 7. September 2011 (mit Ausnahme der Kostenbemessung in Disp.-Ziff. II) und des Beschwerdegegners vom 9. Mai 2011 sind aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dieser hat vor seinem Entscheid die Fachkommission anzuhören, denn der Beschwerdeführer beging eine Vergewaltigung und somit eine Tat im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB (Art. 62d Abs. 2 StGB; Marianne Heer in Basler Kommentar, 2. A. 2007, Art. 62d StGB N. 28). Von der Anhörungspflicht scheinen auch das Bundesgericht und der Beschwerdegegner auszugehen.
3.
3.1 Aufgrund des mehrheitlichen Obsiegens des Beschwerdeführers sind die Gerichtskosten des Verfahrens VB.2011.00649 und die Kosten des Rekursverfahrens Nr. 11/399 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser hat dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren und das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 zusammen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen (Fr. 1'000.- für das Rekurs- und Fr. 2'000.- für das Beschwerdeverfahren).
3.2 Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, und dem Beschwerdeführer ist aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten.
3.3 Angesichts der Gutheissung der Beschwerde vor Bundesgericht können die Beschwerde an das Verwaltungsgericht und der Rekurs an die Justizdirektion nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Demzufolge sind die im Rekursverfahren und im Beschwerdeverfahren VB.201.00649 gestellten Gesuche des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person seines Rechtsvertreters aufgrund seines Obsiegens gutzuheissen, während seine Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos geworden sind. Der Einfachheit halber hat der Vertreter des Beschwerdeführers seinen Aufwand für Rekurs- und Beschwerdeverfahren beim Verwaltungsgericht geltend zu machen, jedoch gesondert nach Rekurs- und Beschwerdeverfahren. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
4.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).
Demgemäss verfügt der Einzelrichter:
Die Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrens- bzw. Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 sind als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Rekurs- sowie das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Rechtsanwalt B läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils, um dem Verwaltungsgericht eine Aufstellung über seinen Stundenaufwand und die Barauslagen für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren VB.2011.00469 einzureichen, ansonsten die Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt würde;
und erkennt:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügungen der Direktion der Justiz und des Innern vom 7. September 2011 (mit Ausnahme der Kostenbemessung in Disp.-Ziff. II) und des Amts für Justizvollzug vom 9. Mai 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung an das Amt für Justizvollzug zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Verfahrens VB.2011.00649 und die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 zusammen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils. Diese wird angerechnet an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters durch das Verwaltungsgericht.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 120.-- Zustellkosten,
Fr. 1'120.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten dieses Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.
Dem Beschwerdeführer wird für dieses Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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