Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2012.00074
Urteil
der 1. Kammer
vom 28. März 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.
In Sachen
ARGE A AG/B GmbH, bestehend aus:
A AG,
B GmbH,
alle vertreten durch RA C und/oder RA D,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Gemeinde Unterengstringen, vertreten durch RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission (Wiederaufnahme von VB.2011.00207),
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Unterengstringen lud mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 fünf Unternehmungen ein, Offerten für die Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses an der G-Strasse in Unterengstringen einzureichen. Vier der fünf eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein. Die Erarbeitung der Studien wurde mit je Fr. 8'000.- (inkl. MwSt.) pauschal entschädigt.
Mit Beschluss vom 14. März 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der F AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage.
II.
Am 28. März 2011 erhob die Arbeitsgemeinschaft A AG/B GmbH Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Diese wurde mit Entscheid vom 17. August 2011 gutgeheissen. Der angefochtene Vergabeentscheid wurde aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Beschwerdeführerinnen den Zuschlag zu erteilen.
III.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragte die Gemeinde Unterengstringen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 17. August 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2011 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. Januar 2012 gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. August 2011 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an dieses zurück.
Die Kammer erwägt:
1.
Im Anschluss an einen Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts wird das kantonale Verfahren in dem Zustand wieder aufgenommen, in welchem es sich unmittelbar vor dem Erlass des aufgehobenen Entscheids befunden hat. Für die erneute Beurteilung durch die kantonalen Instanzen sind die Erwägungen des Bundesgerichts verbindlich (Ulrich Meyer/Johanna Dormann, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Basel 2011, Art. 107 N. 18).
2.
2.1 Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 25. Januar 2012 gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. August 2011 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an Letzteres zurückgewiesen.
Strittig war vor dem Bundesgericht, ob das Kriterium des "Public Voting" bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gemäss § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) berücksichtigt werden dürfe. Das Bundesgericht wies zunächst darauf hin, dass die Kriterien, die bei dessen Ermittlung berücksichtigt werden dürften, sehr weit gefasst und darüber hinaus nicht abschliessend festgelegt seien. Ausdrücklich genannt sei das Kriterium der Zweckmässigkeit, dem im vorliegenden Fall eine ganz besondere Bedeutung zukomme. Zur Ausschreibung sei "die Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses" gelangt, also ein Vorprojekt für ein Projekt, das gemäss unbestrittener Sachdarstellung dem Referendum unterstehen werde. Bei dieser Ausgangslage erscheine es als unwirtschaftlich und wenig zweckmässig, ein Projekt auszuarbeiten bzw. ausarbeiten zu lassen, das die Akzeptanz durch die Bevölkerung von vornherein nicht geniesse und deshalb in der Volksabstimmung zu scheitern drohe. Gebe die Rechtsordnung die Zuständigkeit zu einem Entscheid der Stimmbürgerschaft, so lege sie damit fest, dass deren Willen für die Realisierung des Projekts massgebend sei. Es sei alsdann auch zweckmässig, dass die Behörden diesen Willen bereits für die Ausarbeitung des Vorprojekts (und die dazu erforderliche öffentliche Beschaffung) in angemessener Weise berücksichtigen würden. Einzuschränken bleibe, dass das "Public Voting" nicht mit einer Volksabstimmung gleichgesetzt werden könne und nur eine grobe Einschätzung der Akzeptanz einer Projektstudie bei der Bevölkerung ermögliche, weshalb dem genannten Kriterium – unter allen anderen – bloss ein relativ geringes Gewicht zukommen dürfe. Hingegen sei es nicht grundsätzlich unzulässig, im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Aspekt "Public Voting" zu berücksichtigen. Da das Verwaltungsgericht das Kriterium des "Public Voting" als unzulässig erachtet habe, habe es sich mit der Beurteilung im Einzelnen gar nicht befasst und verschiedene Fragen, die sich als entscheidrelevant erweisen könnten, offengelassen.
2.2 Zu prüfen sind somit im vorliegenden Verfahren die weiteren von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen, welche im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 17. August 2011 unbeurteilt geblieben sind (zur Rechtzeitigkeit der geltend gemachten Mängel vgl. VGr, 17. August 2011, VB.2011.00207, E. 3).
3.
Zunächst sind die weiteren von den Beschwerdeführerinnen zum "Public Voting" vorgebrachten Rügen zu prüfen.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Beschwerdegegnerin habe nach Ablauf der Angebotsfrist die Anbietenden aufgefordert, ergänzende Unterlagen (Visualisierungen usw.) für das "Public Voting" nachzureichen. Dies sei unzulässig gewesen. Zudem hätte die Mitbeteiligte den Zuschlag ohne diese unzulässige Nachreichung von Unterlagen, welche offensichtlich der Ergänzung ihres Angebots gedient hätten, nicht erhalten.
3.1.1 Dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz im Vergabeverfahren wurde dadurch Rechnung getragen, dass die Beschwerdegegnerin sämtlichen Anbietenden mit E-Mail vom 22. Februar 2011 Gelegenheit gegeben hat, nachträglich ergänzende Unterlagen einzureichen. Die Aufforderung zur Nachreichung ergänzender Unterlagen für das "Public Voting" ist damit als zulässig zu qualifizieren. Überdies hat die Mitbeteiligte bereits mit ihrem Angebot sämtliche Pläne eingereicht, insbesondere auch drei anonymisierte Pläne für das "Public Voting". Es ist somit nicht davon auszugehen, dass die von der Mitbeteiligten nachträglich eingereichten Tag- und Nachtansichten des Projekts tatsächlich den Ausgang des "Public Voting" und damit die Punkteverteilung beeinflusst haben.
3.1.2 Soweit die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang geltend macht, sie hätte das Angebot der Beschwerdeführerinnen mangels Anonymisierung des Modells vom Verfahren ausschliessen können, ist darauf hinzuweisen, dass in Ziff. 2.4 der Submissionsbedingungen lediglich festgehalten ist, dass für das "Public Voting" ein separater Plansatz, anonymisiert und mit einem Kennwort bezeichnet, abzugeben sei. Ein Ausschluss der Beschwerdeführerinnen aufgrund der Tatsache, dass sie ihr Modell mit dem Verfassernamen bezeichnet haben, ist somit jedenfalls nicht gerechtfertigt.
3.2 Bezüglich der für das "Public Voting" von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Zusammenstellung, in welcher Gebäudevolumen, eine grobe Kostenschätzung sowie die Vor- und Nachteile der einzelnen Projekte aufgeführt sind, machen die Beschwerdeführerinnen geltend, beim Projekt der Mitbeteiligten seien nur positive bis sehr positive Anmerkungen angebracht worden. Die Zusammenstellung des Projekts der Mitbeteiligten beinhalte neun Vorteile und lediglich zwei Nachteile, wobei ein sogenannter Nachteil mit "komplexe, dafür reizvolle Details" umgeschrieben sei, und damit von den Lesern gleichzeitig als Vorteil habe erfasst werden müssen. Die Negativpunkte beim Projekt der Beschwerdeführerinnen seien teils unklar und wenig aussagekräftig (z. B. "relativ grosse Raumtiefe der Büros" und "Lamellenfassade"), teils hätten sie auch bei der Mitbeteiligten aufgeführt werden müssen (z. B. "Unterhalt Gebäude"). Ferner würden sich auch die Aussagen bei den zwei weiteren Anbietenden als zu einseitig erweisen. Von einer sachlichen und neutralen Aufstellung könne keine Rede sein. Es gehe nicht an, eine bruchstückhafte und nur vermeintlich neutrale Zusammenstellung als Entscheidungshilfe zu präsentieren. Aufgrund dieser Anmerkungen seien die Stimmberechtigten offensichtlich beeinflusst worden. Überdies habe auch durch die Anwesenheit des Gemeindepräsidenten eine Beeinflussung stattgefunden.
3.2.1 Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, den Stimmberechtigten seien an der Ausstellung die von den Anbietenden eingereichten Pläne, Modelle und Visualisierungen, eine Kostenschätzung für das Bauvorhaben und eine durch die Beschwerdegegnerin zusammengestellte Zusammenfassung der Vor- und Nachteile der einzelnen Angebote präsentiert worden. Dies habe den Stimmberechtigten ermöglicht, sich ein objektives und umfassendes Bild von den verschiedenen Angeboten zu machen und dem in ihren Augen überzeugendsten Angebot ihre Stimme durch Einlegen eines Stimmzettels zu geben. Von einer unzulässigen Einflussnahme könne keine Rede sein. Die positiven bzw. negativen Punkte seien durch die Beschwerdegegnerin sachlich und neutral formuliert worden. Zur Überwachung des rechtmässigen Ablaufs der Stimmabgabe und der Stimmenzählung, aber auch, um zu Fragen der Besucher Stellung zu nehmen, sei während der gesamten Ausstellung eine Aufsichtsperson vor Ort gewesen. Diese sei abwechslungsweise aus den verschiedenen Mitgliedern der Submissionskommission rekrutiert worden. Eine unzulässige Beeinflussung könne daraus nicht abgeleitet werden.
3.2.2 Wie vom Bundesgericht in E. 4.4 seines Urteils festgehalten, hat das von der Beschwerdegegnerin für das "Public Voting" gewählte Vorgehen, die Stimmberechtigen zur Einsichtnahme in die für zwei Tage öffentlich aufgelegten Projektstudien einzuladen und ihnen einen "Stimmzettel" zum Ankreuzen des jeweils bevorzugten Projekts auszuhändigen, den Charakter eines Mitwirkungsverfahrens für die Bevölkerung. Es handelt sich somit nicht um eine Volksabstimmung. Dennoch rechtfertigt es sich, auf dieses Mitwirkungsverfahren die zu Volksabstimmungen entwickelten Grundsätze des Bundesgerichts heranzuziehen. Auch das Mitwirkungsverfahren ist so auszugestalten, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung der Stimmberechtigten gewährleistet ist. Der Tatsache, dass es sich nicht um eine Volksabstimmung handelt, kann durch die Anwendung eines weniger strengen Massstabs Rechnung getragen werden.
3.2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in den Meinungsbildungsprozess vor Sachabstimmungen zulässig. Dazu gehören namentlich die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird. Hingegen stellt es eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und dabei (stimm- und wahlrechtliche) gesetzliche Vorschriften verletzt oder sich in anderer Weise verwerflicher Mittel bedient. Dem Erfordernis der Sachlichkeit genügen Informationen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Aus der Pflicht zur objektiven Information folgt nicht, dass sich die Behörde in der Abstimmungserläuterung mit jeder Einzelheit der Vorlage zu befassen hätte oder dass sie sämtliche Einwendungen erwähnen müsste, die gegen die Vorlage erhoben werden könnten. Das ist schon deshalb entbehrlich, weil der behördliche Bericht keineswegs das einzige Informationsmittel im demokratischen Meinungsbildungsprozess darstellt und die Stimmberechtigten von den für oder gegen die Vorlage sprechenden Argumenten auch noch über andere Quellen Kenntnis erhalten können und sollen. Unzulässig wäre es, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid der Stimmberechtigten wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. BGE 130 I 290 E. 3.2, 119 Ia 271 E. 3 f.; VGr, 6.August 2010, VB.2010.00205, E. 4.3; Michel Besson, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, Bern 2003, S. 182 ff., 250 ff.; Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996, S. 255 ff., 260 f.).
Behördliche Informationen müssen qualitativ und quantitativ ausreichend sowie in ihren Kernaussagen sachbezogen, ausgewogen und seriös sein, um die Willensbildung der Stimmberechtigten nicht zu beeinträchtigen und das Abstimmungsergebnis nicht zu verfälschen (vgl. Besson, S. 183). Dabei dürfen behördliche Verlautbarungen in Abstimmungsunterlagen aber durchaus auch wertende Stellungnahmen zu rechtspolitischen Ermessensfragen enthalten, solange diese sachlich vertretbar erscheinen (vgl. Besson, S. 189 f.). Der stimmberechtigten Person kann zugemutet werden, sich nötigenfalls aus anderen geeigneten Quellen näher zu informieren, falls aus ihrer persönlichen Sicht spezifische Fragen (etwa fachjuristischer oder technischer Natur) auftauchen (vgl. BGE 130 I 290 E. 4.1 S. 297; VGr, 6. August 2010, VB.2010.00205, E. 4.3; Besson, S. 93 f.).
3.2.4 Eine Zusammenstellung für das "Public Voting", worin Kennzahlen wie Gebäudevolumen, eine grobe Kostenschätzung sowie die Vor- und Nachteile der einzelnen Projekte aufgelistet sind, erweist sich als sinnvoll. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen können aus der Zahl der aufgelisteten Vor- und Nachteile keine Rückschlüsse auf deren Sachlichkeit gezogen werden. Zudem erweist es sich auch als zulässig, darauf hinzuweisen, dass das Projekt der Mitbeteiligten komplexe, dafür reizvolle Details aufweist. Ob dieser Hinweis auch als Vorteil verstanden werden kann, spielt keine Rolle. Auch die Hinweise auf eine "relativ grosse Raumtiefe der Büros" und die "Lamellenfassade" beim Projekt der Beschwerdeführerinnen erweisen sich als sachgerecht. Inwiefern diese unklar bzw. wenig aussagekräftig sein sollen, wird von den Beschwerdeführerinnen nicht dargelegt. Für das vorliegende Mitwirkungsverfahren sind die für die Projekte der Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten aufgelisteten Vor- und Nachteile als qualitativ und quantitativ ausreichend zu qualifizieren.
Aus der blossen Anwesenheit des Gemeindepräsidenten bzw. anderer Mitglieder der "Submissionskommission" kann zudem keine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten abgeleitet werden. Die Anwesenheit einer Aufsichtsperson war – wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht – zur Überwachung des rechtmässigen Ablaufs der Stimmabgabe und der Stimmenzählung erforderlich. Bezüglich allfälliger Stellungnahmen zu Fragen von Besuchern kann auf die in E. 3.2.3 wiedergegebene Rechtsprechung verwiesen werden. Dass tatsächlich unsachliche Stellungnahmen erfolgt seien, wird von den Beschwerdeführerinnen nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich.
Im Übrigen erweisen sich die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht als genügend substanziiert, weshalb sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt erübrigen.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, in den Submissionsbedingungen sei ausdrücklich festgehalten, dass das "Public Voting" untergeordnet einfliesse. Zudem sei vermerkt, dass die Kriterien in absteigender Priorität aufgeführt worden seien. Beim Zuschlagskriterium "Architektonisches Gesamtkonzept Projektstudie", das mit 55 % gewichtet worden sei, sei als letztes Kriterium in der Reihenfolge das Unterkriterium "Public Voting" aufgeführt. In der Folge habe die Beschwerdegegnerin das Unterkriterium "Public Voting", dem eigentlich die geringste Priorität der fünf Unterkriterien hätte zukommen müssen, jedoch wie drei andere Kriterien mit 10 % bewertet. Einzig das Unterkriterium "Qualität Gesamtkonzept" sei mit 15 % bewertet worden. Von einer absteigenden Priorität und einer untergeordneten Bedeutung des "Public Voting" könne daher keine Rede sein. Folglich sei das Kriterium "Public Voting" bei der Bewertung zu hoch gewichtet worden, was unzulässig sei und einen Verstoss gegen das Transparenzgebot darstelle.
3.3.1 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe von Unterkriterien. Entscheidend ist vielmehr, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 5.2; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3= RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13). Somit ist es grundsätzlich zulässig, dass die Beschwerdegegnerin die Gewichtung der Unterkriterien nicht bekannt gegeben hat. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen erweist es sich zudem als zutreffend, dass sich der Hinweis in den Submissionsbedingungen, die Kriterien seien in absteigender Priorität aufgeführt, lediglich auf die Hauptkriterien bezog. Dies ergibt sich daraus, dass das erste Hauptkriterium mit 55 %, das zweite mit 30 % und das dritte mit 15 % gewichtet wurde, was einer absteigenden Priorität entspricht; beim dritten Hauptkriterium wurde jedoch das erste Unterkriterium mit 5 % und das zweite mit 10 % gewichtet. Damit war aus den Submissionsbedingungen ersichtlich, dass in Bezug auf die Unterkriterien keine absteigende Priorität eingehalten wurde.
3.3.2 Das Bundesgericht weist in E. 4.3 seines Urteils darauf hin, dass das "Public Voting" nicht mit einer Volksabstimmung gleichgesetzt werden könne und nur eine grobe Einschätzung der Akzeptanz bei der Bevölkerung ermögliche, weshalb dem genannten Kriterium – unter allen anderen – bloss ein relativ geringes Gewicht zukommen dürfe.
Unter Berücksichtigung, dass der vergebenden Behörde bei der Festlegung der für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. dazu Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143), erweist sich die Gewichtung des Kriteriums des "Public Voting" mit 10 % als zulässig. Jedenfalls hat die Beschwerdegegnerin damit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten.
3.4 Die Beschwerdeführerinnen weisen zutreffend darauf hin, dass sich im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin nicht für ein Wettbewerbs- bzw. Studienauftragsverfahren entschieden hat, weshalb die Vorschriften für das Einladungsverfahren zu beachten sind. Soweit sie jedoch daraus unter Hinweis auf Art. 14.4 SIA-Ordnung 143 (Ordnung für Architektur- und Ingenieurstudienaufträge, Ausgabe 2009) ableiten, dass ein "Public Voting" nur bei einem Studienauftragsverfahren – und auch dort nur unter bestimmten Voraussetzungen – zulässig sei und deshalb im vorliegenden Fall von einer unzulässigen Vermischung der Verfahren ausgehen, ist darauf hinzuweisen, dass diese Frage vom Bundesgericht entschieden wurde. In E. 4.3 seines Urteils erwog das Bundesgericht, dass im vorliegenden Verfahren der Aspekt des "Public Voting" grundsätzlich berücksichtigt werden dürfe (vgl. dazu auch E. 2.1).
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die weiteren von den Beschwerdeführerinnen zum „Public Voting“ vorgebrachten Rügen als unbegründet erweisen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen führen sodann aus, die Bewertung des Kriteriums "Team- und Angebotspräsentation" sei nicht korrekt gewesen. Im Angebotsformular habe die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 5.2 lediglich festgehalten, dass die Problemanalyse und das Anbieterteam zu präsentieren seien. Der Bewertungsmatrix sei jedoch zu entnehmen, dass anlässlich der Präsentation folgende Kriterien bewertet worden seien: die Qualität des Auftritts, die Verständlichkeit, die Präsentation der Anbieter, die Präsentation der Problemanalyse und die Präsentation der Projektstudie. Es sei unzulässig, dass Kriterien wie die Qualität des Auftritts, die Verständlichkeit sowie die Präsentation als solche bewertet worden seien. Ein separates Zuschlagskriterium "Präsentationen" sollte nur dann bewertet werden, wenn es um den persönlichen Eindruck und Fähigkeiten von Schlüsselpersonen oder eines Teams gehe (z. B. Fronttauglichkeit von Planern). Ein solches Anliegen sei zudem entsprechend transparent zu machen. Aufgrund der Ausführungen im Angebotsformular hätten die Beschwerdeführerinnen nicht damit rechnen müssen, dass unzulässige Unterkriterien beurteilt würden. Dieses Kriterium dürfe somit in der Bewertung nicht berücksichtigt werden. Deshalb sei das Kriterium "Problemanalyse/Termin- und Zahlungsplan" mit 15 statt 5 % zu gewichten.
4.1 Grundsätzlich besteht – wie bereits in E. 3.3 festgehalten – keine Pflicht zur Bekanntgabe von Unterkriterien. Entscheidend ist vielmehr, dass für die Anbietenden erkennbar ist, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Zudem ist die Vergabebehörde nicht verpflichtet, Unterkriterien, die lediglich die publizierten Zuschlagskriterien konkretisieren, zum Voraus bekannt zu geben, ausser sie hätten bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung festgestanden (BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 2).
Im Angebotsformular hat die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 5.2 festgehalten, dass die Anbietenden die Möglichkeit haben, die Projektstudie, die Problemanalyse gemäss Ziff. 5.1 sowie das Anbieterteam persönlich zu präsentieren. Diese Präsentation werde ebenfalls als Zuschlagskriterium bewertet. In den Submissionsbedingungen ist zudem festgehalten, dass dieses Kriterium mit 10 % bewertet wird. Aufgrund dieser Ausführungen war erkennbar, dass anlässlich der Team- und Angebotspräsentation die Präsentation der Projektstudie, der Problemanalyse und des Anbieterteams von der Bewertung erfasst werden.
Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass gerade zur Vorbeugung von Fehlplanungen im Stadium des Vorprojekts neben den Honorarkosten weitere Zuschlagskriterien wie die Präsentation der Problempunkte bezüglich der Risiken des Bauvorhabens, der zu erwartenden baulichen Herausforderungen des vorgesehenen Bauablaufs und der Sicherheitsaspekte gegolten hätten. Anhand der entsprechenden Ausführungen durch die Anbietenden habe sich der Submissionsausschuss ein fundiertes Urteil über die Seriosität des Angebots und der Anbietenden bilden können. Dies bürge letztendlich auch für eine qualitativ hochstehende Arbeit im Fall der Zuschlagserteilung, wodurch wiederum das Risiko einer Fehlplanung minimiert werde. Damit erweisen sich die Kriterien "Präsentation der Problemanalyse" und "Präsentation der Projektstudie" als sachgerecht und zulässig (zur Bewertung persönlicher Präsentationen von Anbietenden vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 467 f., mit weiteren Hinweisen).
4.2 Ob sich neben den Kriterien "Präsentation der Problemanalyse" und "Präsentation der Projektstudie" auch die weiteren von der Beschwerdegegnerin bewerteten Unterkriterien als zulässig erweisen, kann offenbleiben. Die Rangierung der Anbietenden ändert sich nicht, selbst wenn von deren Unzulässigkeit ausgegangen würde.
Die Unzulässigkeit der drei Unterkriterien "Präsentation Anbieter", "Qualität des Auftritts" und "Verständlichkeit" würde – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen – nicht dazu führen, dass das Kriterium "Team- und Angebotspräsentation" in der Zuschlagsauswertung nicht zu berücksichtigen und das Kriterium "Problemanalyse und Termin- und Zahlungsplan" deshalb mit 15 % zu gewichten wäre. Vielmehr wären lediglich die Unterkriterien "Präsentation Problemanalyse" und "Präsentation Projektstudie", und zwar – wie in der Zuschlagsauswertung festgehalten – im Verhältnis 2:3, zu bewerten und mit 10 % zu gewichten. Die Mitbeteiligte würde in diesem Fall 86,6 Punkte erzielen, die Beschwerdeführerinnen 74,8, die H GmbH 59 und die I AG 50,8. Damit würde die Mitbeteiligte mit 626,6 Punkten weiterhin den ersten Rang belegen, gefolgt von den Beschwerdeführerinnen mit 625 sowie von der H GmbH mit 567,2 und der I AG mit 426,7 Punkten.
5.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden weiter die Bewertung des "Vorprojekts mit vertiefter Kostenschätzung".
5.1 Gemäss Ziff. 3.2 der Submissionsbedingungen waren alle erforderlichen Leistungen des Architekten, des Bauingenieurs sowie der notwendigen Fachplaner für die Erstellung eines "Vorprojekts mit vertiefter Kostenschätzung" zu offerieren. Die Beschwerdegegnerin hat das günstigste Angebot für das "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" der H GmbH mit der Maximalpunktzahl bewertet, während die übrigen Anbietenden bei diesem Kriterium keine Punkte erhalten haben. In der Auswertung des Honorarangebots hat sie zur "Beurteilung von Preisen" festgehalten, dass bei der Kostenberechnung einer in der vorliegenden Art gut definierten Aufgabe von einer Preisspanne von maximal 100 % auszugehen sei (günstigstes Angebot 100 %, teuerstes Angebot 200 %). Die Skala werde deshalb so gewählt, dass ein 100 % teureres Angebot mit 0 Punkten, das günstigste Angebot dagegen mit 10 Punkten bewertet werde. Gemäss dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2004 (VB.2003.00469) könne es dabei sogar angebracht sein, negative Benotungen anzubringen.
5.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die H GmbH habe beim Vorprojekt einen Pauschalpreis von Fr. 85'212.- offeriert. Dabei handle es sich um ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Im Falle eines Ausschlusses dieses Angebots hätten die übrigen Anbietenden für das Vorprojekt nicht 0 Punkte erhalten, sondern entsprechend ihrem Angebot die jeweilige Punktezahl nach der Preisbewertungsformel des Verwaltungsgerichts. Dabei hätten die Beschwerdeführerinnen deutlich mehr Punkte erhalten als die Mitbeteiligte.
5.3 Gemäss § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere Angebote, bei der Anbieterin oder beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass diese oder dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Will die Vergabebehörde ein ungewöhnlich niedriges Angebot nicht berücksichtigen, muss sie dem Anbieter Gelegenheit einräumen, die Seriosität seines Angebots darzutun (VGr, 27. August 2003, VB.2002.00384, E. 3 mit Hinweisen = RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48). Die zusätzlichen Abklärungen beziehen sich dabei in erster Linie auf die Qualität des Angebots und die Leistungsfähigkeit des Anbieters. Allenfalls können auch weitere Fragen im Raum stehen; stets geht es aber um die Einhaltung von Vergabekriterien, nicht um den tiefen Preis als solchen (VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.3).
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe die H GmbH aufgrund des tiefen Angebots kontaktiert und sich darüber vergewissert, dass deren voraussichtlicher Aufwand mit dem eingegebenen Angebot gedeckt sei, was von der H GmbH denn auch bestätigt worden sei (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 34). Die H GmbH habe ausführlich und plausibel die Machbarkeit ihres Angebots dargelegt, und zwar mit der Begründung, "dass ihr Projekt kompakt und einfach gestaltet sei, im Zusammenhang mit Minergie wenig Aufwand entstehe und beim alten Schulhaus wenig Aufwand anfalle" (vgl. Duplik Ziff. 38).
Die H GmbH führt somit in ihrer Antwort aus, ihr voraussichtlicher Aufwand sei gedeckt. Sie macht jedoch nicht geltend, dass sie ohne Kostendeckung arbeiten will. Beabsichtigt sie, deutlich weniger Aufwand für die Planung zu leisten, besteht das Risiko, dass sie bei der Ausführung entsprechend sparen will. Aufgrund der Tatsache, dass die übrigen Anbietenden für das Vorprojekt rund das Dreifache offeriert haben, erscheint die Seriosität des Angebots der H GmbH fraglich. Wie sich jedoch aus den folgenden Erwägungen ergibt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob das Angebot der H GmbH vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Damit erübrigen sich auch weitere Ausführungen zur Erkundigungspflicht gemäss § 32 SubmV.
5.4 Der Vergabestelle steht bei der Preisbewertung – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich für die konkrete Vergabe infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.2 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b = RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c).
5.5 Im vorliegenden Fall hat die H GmbH mit Fr. 85'212.- ein äusserst tiefes Angebot eingereicht, dessen Seriosität fraglich ist (vgl. dazu E. 5.3). Die Einreichung eines solchen Angebots darf nicht zur Folge haben, dass alle übrigen Angebote für den offerierten Preis keine Punkte erhalten, soweit es sich dabei um für die konkrete Vergabe infrage kommende ernsthafte Preise handelt. Die Bandbreite ist vielmehr so festzulegen, dass sämtliche für die konkrete Vergabe ernsthaft infrage kommenden Angebote Beachtung finden.
Ist das Angebot der H GmbH – entsprechend dem Standpunkt der Beschwerdegegnerin – nicht auszuschliessen, so muss es als günstigstes Angebot für das "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" die Maximalpunktzahl erhalten. Die Angebote der übrigen drei Anbietenden liegen zwischen Fr. 221'508.- (I AG) und Fr. 316'440.- (Mitbeteiligte); die Offerte der Beschwerdeführerinnen beläuft sich auf Fr. 248'400.-. Dabei handelt es sich um realistische Preise in Angeboten, die für die vorliegende Vergabe ernsthaft infrage kommen und daher bei der Bewertung zu berücksichtigen sind. Damit liegt aufgrund des sehr tiefen Angebots der H GmbH die Bandbreite von zu berücksichtigenden Preisen bei 271 %. Die Bewertung der Beschwerdegegnerin – für das Angebot der H GmbH wurde die Maximalpunktzahl vergeben, während die übrigen Angebote, die untereinander immerhin eine Preisspanne von 43 % aufweisen, durchwegs mit 0 Punkten bewertet wurden – erweist sich somit als offensichtlich unzulässig.
Die Bewertung der Preise ist nach folgender Formel vorzunehmen (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382, E. 2.5):
Diese Preisbewertungsformel entspricht einer linearen Punkteverteilung, wenn das Maximum beim teuersten und das Minimum beim günstigsten Angebot liegt. Bei der vorgegebenen Notenskala von 0 bis 10 Punkten – und zunächst ohne Berücksichtigung der Gewichtung – erzielen die H GmbH 10 Punkte, die I AG neu 4,1, die Beschwerdeführerinnen neu 2,9 und die Mitbeteiligte weiterhin 0 Punkte. Mit diesen Noten ergibt sich bei der Gewichtung des Kriteriums "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" mit 15 % das folgende Gesamtergebnis: Die Beschwerdeführerinnen belegen mit 670,9 Punkten deutlich den ersten Rang vor der Mitbeteiligten mit 630,2 Punkten. Unter den weiteren Anbietenden ändert sich die Rangordnung nicht: Die H GmbH belegt mit 569,2 Punkten weiterhin den dritten Rang und die I AG mit 491,6 Punkten den vierten Rang.
Mit einer Preisspanne von 271 % wird zwar der bekannt gegebenen Gewichtung des Zuschlagskriteriums nicht Rechnung getragen. Die ebenfalls günstigen Angebote der I AG und der Beschwerdeführerinnen erhalten gegenüber dem teuersten Angebot der Mitbeteiligten verhältnismässig wenig Punkte; zudem ist deren Punkteunterschied untereinander geringer. Selbst wenn jedoch das Angebot der H GmbH ausgeschlossen bzw. für die Festlegung der Preisspanne unberücksichtigt bleiben und das Angebot der I AG als günstigstes Angebot mit 10 Punkten bewertet würde, erzielen die Beschwerdeführerinnen unter Annahme verschiedenster kleinerer Preisspannen weiterhin deutlich mehr Punkte als die anderen Anbietenden. Ob das sehr tiefe Angebot, bei dem allenfalls sogar die Gestehungskosten nicht gedeckt sind, innerhalb der Preisspanne liegen muss, kann damit im vorliegenden Fall offenbleiben. Es bleibt dabei, dass die Beschwerdeführerinnen bei einer rechtmässigen Preisbewertung des "Vorprojekts mit vertiefter Kostenschätzung" insgesamt deutlich mehr Punkte erzielen als die übrigen Anbietenden.
5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den ihr bei der Preisbewertung zustehenden Beurteilungsspielraum verletzt hat. Da die Beschwerdeführerinnen deutlich mehr Punkte erzielen als die übrigen Anbietenden, ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Der Vollständigkeit halber sind im Folgenden auch die weiteren von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen zu prüfen.
6.
Gemäss Ziff. 4.2 der Submissionsbedingungen werden die Pauschale für das "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" mit 15 % und die Faktoren gemäss SIA-Honorarordnung für das "Bauprojekt & Bewilligungsverfahren" mit 12 % gewichtet. Die Beschwerdeführerinnen halten diese Gewichtung der Unterkriterien für willkürlich. Gemäss SIA-Ordnung 102 (Ordnung für Leistungen und Honorare der Architektinnen und Architekten, Ausgabe 2003) seien für das Vorprojekt insgesamt 9 Teilleistungsprozente vorgesehen, für das Bauprojekt und Bewilligungsverfahren dagegen 23,5 Teilleistungsprozente. Dieser Umstand sei bei der Gewichtung vollständig ausser Acht gelassen worden. Das Vorprojekt hätte mit max. 8 % und die Faktoren für Bauprojekt und Bewilligungsverfahren mit mindestens 19 % bewertet werden müssen. Auf jeden Fall sei das Vorprojekt tiefer zu gewichten als die Faktoren für Bauprojekt und Bewilligungsverfahren.
6.1 Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, sie habe einerseits eine preisgünstige Pauschale für ein Vorprojekt angestrebt und andererseits bereits im frühestmöglichen Projektierungsstadium über eine Preisvorstellung bezüglich des künftigen Bauvorhabens verfügen wollen. Durch die höhere Gewichtung des Vorprojekts mit vertiefter Kostenschätzung erhalte der Architekt einen Anreiz, ein kostenbewusstes Projekt auszuarbeiten. Zudem bestehe bei einem Bauvorhaben in der Entwicklungsphase des Projekts das grösste Einsparungspotenzial, wohingegen die Einsparmöglichkeiten in der Phase der Projektausarbeitung bis und mit Bewilligungsverfahren verhältnismässig gering seien. Damit habe ihre Gewichtung dafür gesorgt, dass das wirtschaftlich interessanteste Angebot die meisten Punkte erhalte. Folglich sei die Gewichtung der Kriterien Pauschale für das "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" und "Bauprojekt & Bewilligungsverfahren" sachlich gerechtfertigt.
6.2 Aus dem Hinweis in Ziff. 2.3 der Submissionsbedingungen, dass die Faktoren gemäss SIA-Honorarberechnung durch den Anbieter festzulegen sind, kann nicht die Anwendbarkeit der SIA-Ordnung 102 für die Frage der Gewichtung der Kriterien "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" und "Bauprojekt & Bewilligungsverfahren" abgeleitet werden. Vielmehr obliegt es der vergebenden Behörde, die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und das Leistungsverzeichnis im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags festzulegen. Dabei steht ihr – wie bereits festgehalten – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, welchen die Beschwerdegegnerin mit ihrem Entscheid, das "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" mit 15 % und das "Bauprojekt & Bewilligungsverfahren" mit 12 % zu gewichten, nicht verletzt hat.
7.
Schliesslich führen die Beschwerdeführerinnen aus, die "variablen" Parameter (n, q, r, u, i, s) gemäss SIA-Honorarberechnung seien vollumfänglich durch die Anbietenden festzulegen gewesen, was unzulässig sei. Dies gelte auch für die aufwandbestimmende Bausumme. Dadurch sei die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet. Die Beschwerdegegnerin habe sich infolgedessen veranlasst gesehen, verschiedene nicht zulässige "Bereinigungen" durchzuführen. Insbesondere habe sie bei der Mitbeteiligten den Schwierigkeitsgrad "n" bereinigt. Nach der Bereinigung habe sich das Honorarangebot für den Generalplaner auf Fr. 141'725.70 und nicht mehr auf Fr. 154'906.33 belaufen.
7.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, in Ziff. 3.2 der Submissionsbedingungen seien die Leistungsbeschriebe für das "Vorprojekt mit vertiefter Kostenschätzung" und das "Bauprojekt & Bewilligungsverfahren" detailliert aufgeführt gewesen. Aufgrund dieser Leistungsbeschriebe sei es den Anbietenden möglich gewesen, sich über die Komplexität des Bauvorhabens ein Bild zu machen und entsprechend die einzelnen Faktoren zu gewichten und zu bestimmen. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei gewährleistet gewesen, da es sich einerseits beim Vorprojekt um eine Pauschale gehandelt habe und andererseits alle Angebote bezüglich "Bauprojekt & Bewilligungsverfahren" mit einer durchschnittlichen Baukostensumme von Fr. 4'505'500.- verglichen worden seien. Beim Angebot der Mitbeteiligten habe sie den Faktor "n" gemittelt über die Bausumme bereinigt, da diese für das Gebäude und für die Tiefgarage unterschiedliche Faktoren eingegeben habe. Damit habe eine Vergleichbarkeit der Angebote erzielt werden können.
7.2 Mit diesen Ausführungen legt die Beschwerdegegnerin dar, dass durch die vorgenommenen Anpassungen eine Vergleichbarkeit der Angebote erzielt werden konnte. Ob es allenfalls sinnvoller gewesen wäre, gewisse Parameter vorzugeben, kann offenbleiben. Jedenfalls hat die Beschwerdegegnerin mit dem Entscheid, die Festlegung der Parameter aufgrund des Leistungsbeschriebs den Anbietenden zu überlassen, ihren Beurteilungsspielraum nicht verletzt.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Anpassungen nicht zugunsten der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt haben. Da das Angebot der Beschwerdeführerinnen ohnehin an erster Stelle steht und die Unzulässigkeit einzelner Anpassungen demnach nicht geeignet ist, den Verfahrensausgang zu beeinflussen, kann auf deren Überprüfung im Einzelnen verzichtet werden.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist (vgl. E. 5.5 und 5.6). Der angefochtene Zuschlag ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerinnen an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
Bei diesem Ergebnis erweist sich das in der Replikschrift erneut gestellte Begehren um Akteneinsicht in die Berechnungsfaktoren der Mitbeteiligten als gegenstandslos.
9.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind insgesamt Fr. 2'000.-.
10.
Da der geschätzte Gesamtwert des zu vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011, S. 5581]), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 210.-- Zustellkosten,
Fr. 5'210.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an…