Betriebsbewilligung für eine ambulante ärztliche Institution

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2011.00413

Urteil

der 3. Kammer

vom 22. September 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Andreas Conne.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Betriebsbewilligung für eine ambulante ärztliche Institution,

hat sich ergeben:

I.

Am 12. November 2008 ersuchte die A AG um Bewilligung für den Betrieb einer ambulanten ärztlichen Institution für urologische Dienstleistungen mit Standorten in D und E. Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch am 26. März 2009 ab, da die Anforderungen gemäss § 35 Abs. 2 lit. e des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG) in Verbindung mit § 17 Abs. 1 lit. a der kantonalen Verordnung über die universitären Medizinalberufe vom 28. Mai 2008 (MedBV) nicht erfüllt seien.

II.

Gegen diese Verfügung erhob die A AG am 27. April 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und ersuchte um Erteilung der Betriebsbewilligung. Das Verwaltungsgericht trat mit Beschluss vom 25. Juni 2009 nicht auf das Rechtsmittel ein und überwies es dem Regierungsrat zur Behandlung als Rekurs. Auf eine am 11. Mai 2009 beim Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde trat dieses am 13. Juli 2009 ebenfalls nicht ein. Mit Beschluss vom 18. Mai 2011 wies der Regierungsrat den Rekurs unter Kostenauflage an die Rekurrentin ab.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Juni 2011 gelangte die A AG an das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei ihr in Aufhebung des Rekursentscheids die ersuchte Betriebsbewilligung zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Bewilligungserteilung zurückzuweisen. Zudem sei verbindlich festzustellen, dass die Beschwerdeführerin und die bei ihr tätigen Ärzte vom Zulassungsstopp im Sinn von Art. 55a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) und Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 3. Juli 2002 (VEZL) ausgenommen seien, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesundheitsdirektion. Die Staatskanzlei beantragte am 23. August 2011 die Abweisung der Beschwerde. Die Gesundheitsdirektion liess sich am 31. August 2011 vernehmen und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Im Streit liegt der Rekursentscheid über eine Betriebsbewilligung für eine ambulante ärztliche Institution gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 lit. a MedBV. Zur Behandlung dieser Streitigkeit ist das Verwaltungsgericht gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionellzuständig.

2.

Die strittige Betriebsbewilligung betrifft die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit und steht damit unter dem Schutz der verfassungsmässig garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV). Einschränkungen dieses Grundrechts bedürfen gemäss Art. 36 BV unter anderem einer gesetzlichen Grundlage. Im Bereich medizinaler Bewilligungen sind auf der Ebene des Bundes und des Kantons Zürich folgende Bestimmungen massgebend:

Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG, SR 811.11) regelt die Ausbildung der universitären Medizinalberufe und die Voraussetzungen der selbständigen Ausübung dieser Berufe. Nach Art. 34 MedBG bedarf es für die selbständige Ausübung eines universitären Medizinalberufs einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird. Die Bewilligung wird erteilt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt und vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet (Art. 36 Abs. 1 MedBG), wobei der Kanton die Bewilligung unter bestimmten Voraussetzungen einschränken kann (Art. 37 MedBG). Das Gesetz auferlegt den selbständig tätigen Medizinalpersonen sodann verschiedene Berufspflichten (Art. 40 MedBG) und unterstellt sie der kantonalen Aufsicht (Art. 41 MedBG).

Das kantonale Gesundheitsgesetz enthält im 2. Teil ebenfalls Bestimmungen über die Berufe im Gesundheitswesen. In den §§ 3 ff. GesG umschreibt es die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten und bezeichnet die Anforderungen für die Erteilung bzw. den Entzug der (persönlichen) Berufsausübungsbewilligung. Die §§ 10 ff. GesG befassen sich mit der Arbeit der selbständig und unselbständig tätigen Fachleute und definieren die damit einhergehenden Pflichten. Gemäss § 10 Abs. 1 GesG arbeiten selbständig Tätige fachlich eigenverantwortlich, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Gemäss § 10 Abs. 2 GesG können bestimmte Medizinalberufe auch im Namen und auf Rechnung eines Dritten eigenverantwortlich ausgeübt werden. Hierzu zählen zwar die Leiterinnen und Leiter einer Institution des Gesundheitswesens gemäss den §§ 35 und 36 GesG, nicht aber die Ärztinnen und Ärzte. Der 3. Teil des kantonalen Gesundheitsgesetzes befasst sich unter dem Titel „Spitäler, Pflegeheime und andere Institutionen des Gesundheitswesens“ im Wesentlichen mit den (institutionellen) Betriebsbewilligungen, den Pflichten der Institutionen und deren Aufsicht. § 35 GesG zählt hier im Wesentlichen auf, für welche Betriebsarten eine Betriebsbewilligung erforderlich ist, gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG unter anderen für ambulante ärztliche Institutionen. Gemäss § 35 Abs. 3 GesG kann der Regierungsrat Bestimmungen über die Höchstzahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern erlassen, die von ambulanten ärztlichen Institutionen beschäftigt werden dürfen. § 36 Abs. 1 GesG nennt die Voraussetzungen, unter denen die Betriebsbewilligung erteilt wird betreffend Einrichtung (lit. a), Fachpersonal (lit. b) und Leitung (lit. c und d). Im Übrigen sollen auch für Betriebsbewilligungen die Vorschriften über die Bewilligungserteilung und den Bewilligungsentzug der Berufe im Gesundheitswesen sinngemäss gelten (§ 36 Abs. 2 GesG).

Gemäss § 17 Abs. 1 MedBV werden Betriebsbewilligungen gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG erteilt, wenn in der Institution Ärztinnen und Ärzte in einem Netzwerk mit Angehörigen weiterer Medizinalberufe Patientinnen und Patienten im Rahmen besonderer Vereinbarungen mit einer oder mehreren Krankenversicherungen interdisziplinär ambulant behandeln (interdisziplinäre Versorgungsnetzwerke; lit. a) oder wenn die Institutionen medizinische Dienstleistungen ausschliesslich für andere Leistungserbringer im diagnostischen oder Behandlungsbereich anbieten, namentlich im Bereich der Anästhesie, der diagnostischen Radiologie oder der Pathologie (lit. b).

3.

3.1 Die Gesundheitsdirektion ging in ihrem Entscheid im Wesentlichen davon aus, dass § 10 GesG die zur selbständigen Berufsausübung zugelassenen Ärztinnen und Ärzte verpflichte, ihre Tätigkeit in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auszuüben, weshalb sie ihre Praxen grundsätzlich nicht als juristische Personen führen könnten. Eine Ausnahme bestehe nur mit Bezug auf ambulante ärztliche Institutionen im Sinn von interdisziplinären Versorgungsnetzwerken oder von Institutionen für besondere medizinische Dienstleistungen gemäss § 17 Abs. 1 MedBV. Die generelle Zulassung der Praxisführung in der Form juristischer Personen gefährde die flächendeckende Versorgung des Kantons mit medizinischen Dienstleistungen. Mit der in § 35 Abs. 2 lit. e GesG geschaffenen Möglichkeit ambulanter ärztlicher Institutionen habe der Gesetzgeber die Anforderungen an diese hoch stecken wollen, was in § 17 Abs. 1 MedBV umgesetzt worden sei.

3.2 Der Regierungsrat schützte diese Auffassung. Zwar räumte er ein, dass das Medizinalberufegesetz die Berufspflichten der selbständig in einem universitären Medizinalberuf tätigen Personen abschliessend regle und § 10 Abs. 1 GesG daher nur in einem deklaratorischen Sinn zu verstehen sei. Für die unselbständigen Medizinalpersonen – und als solche seien die in einer Praxis-AG tätigen Ärzte zu verstehen – gelte das MedBG jedoch nicht, weshalb die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen ausschliesslich durch das kantonale Recht geregelt würden. Eine grammatikalische, systematische und historische Auslegung von § 35 Abs. 2 lit. e GesG ergebe nicht, dass diese Bestimmung eine Grundlage für die uneingeschränkte Einführung der Ärzte-AG biete. Dem klaren Wortlaut der Bestimmung könne nur entnommen werden, dass die Gesundheitsdirektion Bewilligungen für ambulante ärztliche Institutionen erteile. § 35 Abs. 2 lit. e GesG biete keine von § 10 GesG losgelöste Grundlage für die uneingeschränkte Einführung einer Ärzte-AG, denn diese Bestimmung regle nicht nur die Erteilung von Berufsausübungsbewilligungen an natürliche Personen, sondern sei auch auf juristische Personen zugeschnitten. Auch die anlässlich der kantonsrätlichen Debatte bei Erlass des Gesundheitsgesetzes abgegebenen Voten liessen nicht eindeutig darauf schliessen, dass der historische Gesetzgeber die ärztliche Tätigkeit bei einer juristischen Person – insbesondere einer AG – vollumfänglich zulassen wollte.

3.3 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, es komme gar nicht darauf an, ob die Ärzte in einer ambulanten ärztlichen Institution selbständig oder unselbständig tätig seien. Es gehe nur um die Frage, ob sich selbständige Ärzte zu einer juristischen Person zusammenschliessen dürften bzw. ob das MedBG hierfür Einschränkungen vorsehe. Eine im kantonalen Recht enthaltene Einschränkung der Zulassung juristischer Personen sei aufgrund der abschliessenden bundesrechtlichen Zuständigkeit gar nicht zulässig. Eine wörtliche, systematische und historische Auslegung von § 35 Abs. 2 lit. e und § 36 GesG erlaube es nicht, den Betrieb einer ambulanten ärztlichen Institution auf dem Weg der Verordnung im Sinn von § 17 Abs. 1 lit. a MedBV erheblich einzuschränken.

4.

4.1 Im vorliegenden Verfahren ist über das Gesuch einer Aktiengesellschaft um Bewilligung des Betriebs einer ambulanten ärztlichen Institution zu entscheiden. Von diesem Streitgegenstand zu unterscheiden ist die Bewilligung zur selbständigen oder zur unselbständigen Berufsausübung der in dieser Institution künftig tätigen Ärztinnen und Ärzte. Insofern kommen vorliegend weder die für die selbständige Berufsausübung anwendbaren Bestimmungen des Medizinalberufegesetzes noch die für die unselbständige Berufsausübung massgebenden §§ 11 ff. GesG zu Anwendung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es aber auch nicht um die Frage, ob sich selbständig erwerbende Ärzte mit einer Berufsausübungsbewilligung gemäss Medizinalberufegesetz zu einer juristischen Person zusammenschliessen dürfen oder nicht. Auch diese Frage betrifft nämlich die Rechte und Pflichten der Ärztinnen und Ärzte selber, nicht aber den strittigen Anspruch der Beschwerdeführerin, die als eine bereits bestehende juristische Person eine ambulante ärztliche Institution betreiben möchte. Für diese Frage ist allein das kantonale Recht, d. h. die §§ 35 ff. GesG samt dem ausführenden Verordnungsrecht massgebend.

4.2 Bei der Auslegung des kantonalen Rechts ist wie bei jeder Gesetzesauslegung vom Wortlaut der Bestimmung auszugehen, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gefragt werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zukommt. Ist der Wortlaut hingegen klar, bleibt er massgeblich, sofern nicht triftige Gründe dafür sprechen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Nach diesem sogenannten Methodenpluralismus ist nur dann allein auf das grammatische Verständnis abzustellen, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt (BGE 124 II 372 E. 5; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundessstaatsrecht, 7. A., Zürich 2008, N. 90 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, Rz. 216 ff.; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 10 ff.).

4.3 Das Gesundheitsgesetz unterstellt den Betrieb einer ambulanten ärztlichen Institution in § 35 Abs. 2 lit. e der Bewilligungspflicht und bezeichnet die Gesundheitsdirektion als hierfür zuständige Instanz. Ein weiterer Inhalt oder Sinn kann dieser Bestimmung offensichtlich nicht beigemessen werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebsbewilligung werden erst anschliessend in § 36 GesG aufgezählt. Hiernach muss die Institution den angebotenen Leistungen entsprechend eingerichtet sein (lit. a), über das für eine fachgerechte Versorgung der Patientinnen und Patienten notwendige Personal verfügen (lit. b), eine gesamtverantwortliche Leitung bezeichnen (lit. c) und ein Mitglied dieser Leitung bezeichnen, das für die Einhaltung der gesundheitspolizeilichen Vorschriften verantwortlich ist und über eine Berufsausübungsbewilligung verfügt, die das Leistungsangebot der Institution fachlich abdeckt (lit. d). Mit diesen Vorgaben hat der Gesetzgeber klar definiert, welche Anforderungen an ambulante ärztliche Institutionen gestellt werden dürfen. Auch hier besteht daher vorerst kein weiterer Auslegungsbedarf. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, weshalb § 35 Abs. 2 lit. e (und § 36) GesG nur in einem systematischen Zusammenhang mit den Anforderungen an die Berufsausübungsbewilligung für Selbständigerwerbende gemäss § 10 GesG zu verstehen sein soll, wie dies der Regierungsrat tut. Die Berufsausübungsbewilligungen richten sich von der Sache her stets an die Medizinalpersonen, d. h. an eine natürliche Person und bestehen daher unabhängig von einer Betriebsbewilligung für eine Institution, wie sie hier zu beurteilen ist.

§ 17 Abs. 1 MedBV beschränkt die Betriebsbewilligungen gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG grundsätzlich auf zwei Arten von Betrieben, nämlich auf Versorgungsnetzwerke einerseits sowie auf bestimmte Dienstleistungserbringer andererseits. Eine derartige generelle Einschränkung ist von keiner der in § 36 GesG aufgezählten Voraussetzungen gedeckt. Dies soll auch nach der Argumentation der Vorinstanzen gar nicht der Fall sein. Vielmehr scheinen sie aufgrund von § 10 GesG anzunehmen, der Gesetzgeber habe den Zusammenschluss von Ärzten zu einer ambulanten ärztlichen Institution generell stark einschränken wollen. Wäre dies aber tatsächlich der Fall gewesen, so ist nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber diesem Willen nicht durch eine spezifische Bestimmung in den §§ 35 ff. GesG Ausdruck verschafft hat. Demgegenüber lässt der Wortlaut von § 36 GesG mit seiner direkten Formulierung „die Bewilligung wird erteilt, wenn ...“ gerade keinen Spielraum für zusätzliche Erfordernisse.

4.4 Ausgehend von einem klaren Gesetzeswortlaut in § 36 GesG kommt es entgegen den Ausführungen im Rekursentscheid nicht darauf an, ob eindeutige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der historische Gesetzgeber die ärztliche Tätigkeit bei einer juristischen Person vollumfänglich zulassen wollte. Zu fragen ist vielmehr nur umgekehrt, ob triftige Gründe dafür sprechen, dass § 36 GesG entgegen seinem Wortlaut nicht alle Anforderungen an die Institutionen gemäss § 35 Abs. 2 GesG nennt und insofern lückenhaft ist bzw. dass der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber vorbehalten wollte, weitere diesbezügliche Einschränkungen zu erlassen.

4.5 Gemäss der Weisung des Regierungsrats vom 26. Januar 2005 sollte § 10 Entwurf GesG, welcher entsprechend der bisherigen gesetzlichen Regelung keine selbständige Tätigkeit von Ärztinnen und Ärzten im Namen und auf Rechnung eines Dritten erlaubte, zwei Dinge gewährleisten. Es sollte stets ersichtlich sein, wer für medizinische Dienstleistungen die Verantwortung trage und die Verantwortlichen sollten den Patientinnen und Patienten mit ihrem Vermögen persönlich haften. Zudem sollten die fachlich verantwortlichen Personen nicht über Umsatzvorgaben oder Ähnliches indirekt in der Wahl des für die Patientinnen und Patienten richtigen therapeutischen Ansatzes nachteilig beeinflusst werden (ABl 2005, 154). In der kantonsrätlichen Debatte wurde dem Entwurf in diesem Punkt ein Minderheitsantrag von Blanca Ramer entgegengestellt, wonach auch Ärztinnen und Ärzte im Namen und auf Rechnung eines Dritten selbständig tätig sein dürften. Der Kantonsrat lehnte den Minderheitsantrag ab, unter anderem im Interesse der Versorgungssicherheit, um den Hausarzt zu stärken und um nicht Hand zu bieten für das Unterlaufen des Zulassungsstopps (Voten Christoph Schürch, Willy Haderer, Peter A. Schmid, Katharina Prelicz-Huber; Kantonsrats-Protokoll vom 26. Februar 2007, S. 14124 ff. unter www.kantons­rat.zh.ch/Protokolle.aspx). Immerhin kündigte ein den Minderheitsantrag ebenfalls ablehnender Votant eine gewisse Kompromisslösung an, indem er bei § 40 Entwurf GesG (entsprechend § 35 GesG) einen Antrag zu den ärztlichen Institutionen stellen wolle (Oskar Denzler, a.a.O. S. 14126).

§ 40 Abs. 2 Entwurf GesG sah unter lit. e die Zulassung gemeinnütziger ambulanter ärztlicher Institutionen vor. Der Regierungsrat wollte damit die formalrechtliche Bewilligungsvoraussetzung für die vom Krankenversicherungsgesetz geschaffene Versicherungsform der sogenannten Health Maintenance Organisation (HMO) schaffen. Um das ambulante Versorgungsnetz durch die ärztlichen Privatpraxen möglichst flächendeckend zu erhalten, sollte die neue Leistungserbringungsform der ambulanten ärztlichen Institutionen eingeschränkt werden, indem einerseits nur gemeinnützige Betriebe zugelassen würden und anderseits die Möglichkeit der Festsetzung von Höchstzahlen zur Beschäftigung von Mitarbeitenden geschaffen werde (ABl 2005, 161 f.). Mit einem dagegen erhobenen Minderheitsantrag ersuchten Oskar Denzler und Urs Lauffer um Verzicht auf das Erfordernis der Gemeinnützigkeit. Die Antragsteller wollten damit auf die sich abzeichnenden Veränderungen im Umfeld – HMO-Kliniken oder Permanencen – reagieren, wodurch der Betrieb dieser Ärztezentren auch in der Form einer AG oder GmbH möglich würde. Gerade für Hausarztnetzwerke, welche die Versorgungsform der Zukunft darstellen würden, sei es wichtig, auch bei Betreiben solcher Ärztezentren mithalten zu können (a.a.O. S. 14133 ff.). Der Minderheitsantrag wurde nach einem Hinweis auf den engen Zusammenhang zu § 10 Entwurf GesG abgelehnt (S. 14135 f.). Über die Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebsbewilligung gemäss § 41 Entwurf GesG (entsprechend § 36 GesG) wurde nicht weiter diskutiert.

In der zweiten Lesung des Gesetzes blieb es in der Folge beim beschlossenen § 10 GesG. Hingegen konnte Oskar Denzler wegen eines Verfahrensfehlers ein Rückkommen auf seinen Minderheitsantrag zu § 35 GesG (entsprechend § 40 Entwurf GesG) erwirken, sodass erneut über diesen Antrag diskutiert wurde (Kantonsrats-Protokoll vom 2. April 2007, S. 14734). Diesmal schlossen sich die Votanten mehrheitlich seinen Argumenten an. Teilweise blieb zwar Skepsis bestehen, jedoch wurden auch organisatorische Vorteile erwartet. In ihrem die Beratung abschliessenden Votum erkannte die Gesundheitsdirektorin, dass die Meinungen bereits gemacht seien, warnte aber dennoch vor der Gewinnorientierung ambulanter ärztlicher Institutionen in AG-Form und vor der Abwanderung der Ärzteschaft von der Peripherie ins Zentrum. Sie wies ausserdem auf einen Widerspruch zu § 10 GesG hin (a.a.O. S. 14736 ff.). In der Abstimmung stimmte der Kantonsrat dem Antrag von Oskar Denzler zu. § 36 GesG (entsprechend § 41 Entwurf GesG) wurde ohne weitere Bemerkungen genehmigt.

Vor der Schlussabstimmung wies die Gesundheitsdirektorin erneut darauf hin, dass es bei den ambulanten ärztlichen Institutionen wegen des Verzichts auf Gemeinnützigkeit Schwierigkeiten bei der Umsetzung geben werde. Immerhin bliebe der Regierung die Möglichkeit, die Höchstzahl der Teilnehmenden einer solchen AG festzulegen. Sie würden aber einmal schauen müssen, ob sie jetzt schon diese Notbremse ziehen wollten (S. 14758 f.).

4.6 Aufgrund dieser Entstehungsgeschichte der §§ 35 und 36 GesG gibt es keinen triftigen Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe eine über die §§ 35 Abs. 3 und 36 GesG hinausgehende Einschränkung bei der Zulassung ambulanter ärztlicher Institutionen – etwa durch Beschränkung der ambulanten ärztlichen Institution auf zwei Grundarten solcher Ärztezentren im Sinn von § 17 Abs. 1 MedBV – legiferieren wollen. Die Abstimmung über den Minderheitsantrag zu § 35 GesG fand vielmehr im Wissen darum statt, dass diese Bestimmung generell den Zusammenschluss von Ärztinnen und Ärzten zu einer gewinnorientierten juristischen Person als Betreiberin der ambulanten ärztlichen Institution ermöglicht und damit in einen gewissen Widerspruch zu § 10 GesG gerät, welcher den Ärzten ein selbständiges Arbeiten in fremdem Namen und auf fremde Rechnung verunmöglicht. Dabei lässt das Zusammenspiel der beiden Bestimmungen nach Auffassung des Verwaltungsgerichts jedoch noch durchaus genügend Raum für eine in sich kohärente Gesetzesauslegung: Die gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG zuzulassenden ambulanten ärztlichen Institutionen werden über die Regelung von § 10 GesG letztlich indirekt nur dazu gezwungen, ihre nicht als Leiterinnen und Leiter eingesetzten Ärztinnen und Ärzte als unselbständig Erwerbende und damit als nicht eigenverantwortlich handelnde Fachpersonen im Sinn von § 11 GesG für sich tätig werden zu lassen.

Damit erweist sich der von den Vorinstanzen massgebend herangezogene § 10 GesG bei der Auslegung von §§ 35 und 36 GesG als nicht weiter relevant. Es kann daher offenbleiben, ob § 10 GesG dem für die selbständige Ausübung des Arztberufs massgebenden MedBG widerspricht.

4.7 Fehlt es demnach an einer gesetzlichen Grundlage für die Regelung von § 17 Abs. 1 MedBV, so ist damit auch der angefochtenen Bewilligungsverweigerung durch die Gesundheitsdirektion der Boden entzogen.

Ob die Beschwerdeführerin die in § 17 Abs. 1 MedBV aufgestellten Voraussetzungen an eine ambulante ärztliche Institution ihrerseits erfüllt, muss demnach nicht weiter geprüft werden.

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Beschwerde sodann die verbindliche Feststellung darüber, dass die bei ihr tätigen Ärzte vom Zulassungsstopp ausgenommen seien. Der Antrag erfolgt vor folgendem Hintergrund:

Am 24. März 2000 wurde das Krankenversicherungsgesetz um einen Art. 55a ergänzt, wonach der Bundesrat die Zulassung von selbständig oder unselbständig tätigen Leistungserbringern zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine befristete Zeit von einem Bedürfnis abhängig machen kann. Nach Einreichung des Zulassungsgesuchs der Beschwerdeführerin vom 12. November 2008 war am 1. Februar 2009 eine Änderung der VEZL in Kraft getreten. Der neue Art. 1a VEZL erlaubte nunmehr den Kantonen erstmals, die Zulassung von ambulanten ärztlichen Einrichtungen nach Art. 36a KVG von einem Bedürfnis abhängig zu machen (AS 2009, S. 453). Diese Rechtslage veranlasste die Beschwerdeführerin, in ihrer vorerst an das Verwaltungsgericht gerichteten Eingabe vom 27. April 2009 für eine Anwendung des vor dem 1. Februar 2009 geltenden Rechts zu plädieren. Während des laufenden Rekursverfahrens änderte der Kanton Zürich auf den 1. Juni 2009 die Einführungsverordnung zur VEZL und unterstellte in deren § 1 Abs. 3 die ambulanten ärztlichen Institutionen in allen Gemeinden dem Zulassungsstopp (OS 64, S. 245). Am 3. Februar 2010 jedoch hob der Regierungsrat die genannte Einführungsverordnung bereits wieder auf und erliess auf den 1. März 2010 eine neue Einführungsverordnung, nach deren § 1 Abs. 1 lit. d interdisziplinäre Versorgungsnetzwerke gemäss § 17 Abs. 1 lit. a MedBV und die darin tätigen Ärztinnen und Ärzte vom Zulassungsstopp ausgenommen sind (OS 65, S. 119 f.).

5.2 Der Regierungsrat erwog in seinem Rekursentscheid, die Frage nach der Zulassung als Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung müsse auch bei Erteilen einer Betriebsbewilligung nicht mehr geprüft werden. Nach dem im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung unmittelbar anwendbaren Recht habe im Kanton Zürich für ambulante ärztliche Institutionen keine diesbezügliche Einschränkung bestanden, und nach der Änderung der Einführungsverordnung fielen die nach § 17 Abs. 1 lit. a MedBV zulässigen Institutionen ebenfalls nicht darunter.

Das Verwaltungsgericht kann es nach den vorstehenden Erwägungen für die Frage der Betriebsbewilligung offenlassen, ob die Beschwerdeführerin eine Institution im Sinn von § 17 Abs. 1 lit. a MedBV ist. Für die Zulassung als Leistungserbringerin jedoch kann diese Frage nach dem Dargelegten dann eine Rolle spielen, wenn die VEZL und die Einführungsverordnung zur VEZL (vgl. E. 5.1) im Zeitpunkt der Zulassung zur Anwendung gelangen sollten.

5.3 Für Fragen der ausnahmsweisen Zulassung als Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im System der Zulassungsbeschränkung gemäss Art. 55a KVG und damit auch für die Frage, ob überhaupt eine Zulassungsbeschränkung im Sinn von Art. 55a KVG besteht, ist das Verwaltungsgericht jedoch nicht zuständig. Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 55a KVG direkt beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Diese Bestimmung kommt auch dann zur Anwendung, wenn eine dazu ermächtigte kantonale Direktion anstelle der Kantonsregierung über die Zulassung entscheidet, und schliesst ein kantonales Rechtsmittelverfahren aus (vgl. BGE 134 V 45 E. 1; VGr, 9. April 2009, VB.2009.00110, E. 1; BVGr, 13. Juli 2009, C_3048/2009 E. 4).

6.

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da die weiteren Bewilligungsvoraussetzungen nach § 36 GesG bisher nicht ausdrücklich überprüft wurden und gleichzeitig auch ein Entscheid betreffend Zulassung als Leistungserbringer zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu fällen sein wird, ist die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen.

7.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens kann die Beschwerdeführerin trotz der formalen Rückweisung als obsiegend gelten. Die Verfahrenskosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens sind daher der Gesundheitsdirektion aufzuerlegen (§ 13 in Verbindung mit § 65a VRG). Diese hat die Beschwerdeführerin auch angemessen für beide Verfahren zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Demgemäss werden die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 26. März 2009 und der Beschluss des Regierungsrats vom 18. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 5'060.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von Fr. 3'000.- zu bezahlen.

6. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an…