Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2011.00390
Urteil
der 1. Kammer
vom 7. Dezember 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinderat Zumikon, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegner,
und
D, vertreten durch RA E,
F,
G,
Mitbeteiligte,
betreffend Immissionen (Blendwirkung),
hat sich ergeben:
I.
Der Gemeinderat Zumikon verpflichtete die A AG mit Beschluss vom 25. Oktober 2010 unter der Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall, innert einer Frist von 60 Tagen einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit dem durch Massnahmen bei den Liegenschaften H-Strasse 03 und 04 die Intensität der Blendeinwirkung auf die Liegenschaften H-Strasse 01 und 02 um mindestens 75 % reduziert werde (Disp.-Ziff. 1). Im Weiteren auferlegte der Gemeinderat Zumikon der A AG die Verfahrenskosten von Fr. 2'250.-, die Auslagen für das Gutachten der Firma H-Strasse von Fr. 9'885.55 sowie die Kosten von Fr. 500.- für einen Beschluss vom 30. November 2009, mit welchem das Gutachten in Auftrag gegeben worden war (Disp.-Ziff. 3).
II.
Hiergegen erhob die A AG am 29. November 2010 Rekurs an die Baurekurskommission II (seit 1. Januar 2011: Baurekursgericht, 2. Abteilung). Das Gericht wies den Rekurs nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid vom 17. Mai 2011 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 17. Juni 2011 beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht im Hauptstandpunkt, den Beschluss des Gemeinderats Zumikon vom 25. Oktober 2010 und den Rekursentscheid vom 17. Mai 2011 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Eventualiter wurde um Rückweisung der Angelegenheit zur neuen Entscheidung an das Baurekursgericht ersucht.
Das Baurekursgericht beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Zumikon erklärte mit dem Hinweis, dass auch er nicht jede noch so schwache Reflexion einer Blendwirkung gleichsetze, den Verzicht auf eine Beschwerdeantwort. Die drei mitbeteiligten Parteien haben sich nicht geäussert.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Rekursentscheid des Baurekursgerichts vom 17. Mai 2011 zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG) bezweckt gemäss dessen Art. 1 Abs. 1 den Schutz von Menschen, Tieren und Pflanzen, ihrer Lebensgemeinschaften und Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen. Einwirkungen sind laut Art. 7 Abs. 1 USG unter anderem Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen. Hierzu gehören auch optische Strahlen, darunter sichtbares Licht (Peter M. Keller, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2002, Art. 7 N. 10; Alexander Zürcher, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 60). Als Quelle der Emissionen nennt das Gesetz den Bau und Betrieb von Anlagen (Art. 7 Abs. 1 USG). Im vorliegenden Fall stammen die optischen Strahlen zwar aus einer natürlichen Quelle (Sonnenlicht). Die streitbezogene Blendwirkung entsteht indessen allein durch die Reflexion des Sonnenlichts (Strahlen) auf der Dachoberfläche der Liegenschaften an der H-Strasse 03 und 04. Damit liegt eine vom Menschen (mit-)verursachte Einwirkung vor, die von einer Baute ausgeht. Solche Sonnenlichtreflexionen stellen Einwirkungen im Sinn von Art. 7 Abs. 1 USG dar und werden grundsätzlich von diesem Gesetz erfasst (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00307, E. 4.2; Alain Griffel/Heribert Rausch, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. A., Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 7 N. 11 S. 73; Alain Griffel, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, N. 88 S. 75 mit Hinweis auf BRKE in BEZ 1998 Nr. 18 = URP 1998, S. 695; Monika Kölz, Das schweizerische Umweltschutzrecht, Rechtsprechung von 2000–2005, URP 2006, S. 209 ff., 279 f.). Im Übrigen ist festzuhalten, dass bei Nichtanwendbarkeit des Umweltschutzgesetzes auf Sonnenreflexionen jedenfalls § 226 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zum Zuge käme (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00307, E. 4.2).
2.2 Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Überdies sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
Da bei Lichtimmissionen anders als bei Lärm- und Luftverunreinigungen keine Grenzwerte bestehen, ist im Einzelfall zu beurteilen, ob die Immissionen schädlich oder lästig sind (vgl. BGE 117 Ib 28 E. 4a hinsichtlich Strahlenbelastung = URP 1991, S. 131, auch zum Folgenden). Diese Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze des Bundesgesetzes für die verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13–15 USG). Nach diesen Bestimmungen dürfen die Immissionen zu keiner erheblichen Störung des Wohlbefindens der konkret und aktuell betroffenen Bevölkerung führen, und es sind auch die Wirkungen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich bei allen Vorhaben zuerst die Vorschrift über die vorsorgliche Emissionsbegrenzung (Art. 11 Abs. 2 USG) anzuwenden. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Vorsorgeprinzip im Grundsatz auch bei umweltrechtlichen Bagatellfällen anwendbar; sind Emissionen allerdings nur gering, so hat dies in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips oftmals zur Folge, dass Anordnungen nicht gerechtfertigt sind (vgl. Griffel/Rausch, Art. 11 N. 14 mit Hinweisen). Zu beachten bleibt in jedem Fall, dass Massnahmen der Vorsorge gemäss Art. 11 Abs. 2 USG auch dann zu prüfen sind, wenn die Schädlichkeits- oder Lästigkeitsgrenze noch nicht erreicht ist (reiner Vorsorgebereich; vgl. Griffel, N. 86).
3.
3.1 Für die Erstellung der beiden streitbetroffenen Liegenschaften an der H-Strasse 03 und 04 hatte der Beschwerdegegner am 23. Oktober 2006 die baurechtliche Bewilligung erteilt. Am 20. Oktober 2008 bewilligte der Gemeinderat sodann die Fassadengestaltung; dabei hielt er dispositivmässig fest, dass die Nachbarschaft bezüglich Blendwirkung vom Dachmaterial (ein Uginox-Chromnickelstahlblech) nicht beeinträchtigt werden dürfe. Nach der Realisierung der Häuser wurden infolge von Beanstandungen durch die heutigen Mitbeteiligten Blendeinwirkungen auf die Liegenschaften an der H-Strasse 01 und 02 festgestellt.
Gestützt auf Art. 11 ff. USG forderte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 25. Oktober 2010 auf, einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, mit dem durch Massnahmen die Intensität der Blendeinwirkung auf die Liegenschaften an der H-Strasse 01 und 02 um mindestens 75 % reduziert wird. Zur Begründung verwies der Beschwerdegegner auf ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten des Ingenieurbüros H-Strasse vom 13. August 2010. Nach dem Gutachten würden die Mitbeteiligten durch reflektierende Sonnenstrahlen geblendet. Die Blendwirkungen würden täglich während mehrerer Stunden auftreten. Von einer geringfügigen, unerheblichen und umweltrechtlich irrelevanten Störwirkung könne nicht die Rede sein. Das Gutachten habe sodann aufgezeigt, dass technische Möglichkeiten bestünden, um die "quantitative Blendeinwirkung" an der Quelle erheblich zu reduzieren. Ein Verzicht auf die Anordnung bis zum Abschluss der Patinierung komme nicht infrage, da die Patinierung gemäss Gutachten die Blendeinwirkung nicht zufriedenstellend vermeide. Das Baurekursgericht bestätigte diese Auffassung.
3.2 Nach Meinung der Beschwerdeführerin liegt dagegen keine Blendung mehr vor. Sie verweist dazu auf die fortgeschrittene Patinierung der Dächer, welche heute nur noch matt wirken würden. Dies sei bereits im Augenscheinprotokoll des Baurekursgerichts vom 29. März 2011 festgehalten. Es liege somit keine störende Blendung mehr vor, weshalb Art. 11 Abs. 3 USG von vornherein nicht zur Anwendung komme. Eine Neueindeckung der Dächer sei wirtschaftlich untragbar und widerspräche in Anbetracht der zu erwartenden Kosten dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Der Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 USG sei Genüge getan.
4.
4.1 Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Bei der Beurteilung, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen anzuordnen sind, ist auch der allgemeine Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung von Belang (vgl. insbesondere zum Verhältnis zwischen Kriterien der Verhältnismässigkeit sowie der wirtschaftlichen Tragbarkeit: André Schrade/Theo Loretan, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1998, Art. 11 N. 35; Griffel, N. 146 ff.).
4.2 Das Gutachten H-Strasse untersuchte die Blendintensitäten ein erstes Mal im Frühling (19. März 2010) und ein zweites Mal im Sommer (10. August 2010). Am Frühjahrstermin wurden Intensitäten in der Grössenordnung von lediglich 7 % von der direkten Sonneneinstrahlung ermittelt. Dennoch geht das Gutachten von einer störenden Wirkung aus und verweist dazu insbesondere auf den Kontrast zwischen der Reflexionsstrahlung und der sonstigen diffusen Einstrahlung auf die Beobachtungsstandorte (S. 6). Für den Sommertermin hält das Gutachten zunächst fest, dass die Blendintensitäten insgesamt leicht abgenommen hätten. Dafür nennt das Gutachten verschiedene mögliche Ursachen und erwähnt dabei abschliessend insbesondere den Fortschritt der Patinierung, welche allerdings unregelmässig erfolgte sei: Von den Stellen unterhalb der Dachfenster gehe nach wie vor eine starke Blendwirkung aus, während die Dachbereiche neben den Dachfenstern ein vergleichsweise mattes Erscheinungsbild aufweisen würden (S. 8).
Im Rahmen des Rekursverfahrens erfolgte am 29. März 2011 ein Referentenaugenschein. Bei sehr schönem Wetter und Sonnenschein wurde festgestellt, dass eine Patinierung eingetreten sei und die Dächer grundsätzlich matt wirken würden. Je nach Standort und Lichteinfall seien indessen gewisse Lichtreflexionen vorhanden, die sich klar unter dem Mass der Lichtreflexionen der Dachfensterflächen hielten.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat im Verlauf des Verfahrens stets darauf hingewiesen, dass die Lichtreflexionen mit der fortschreitenden Patinierung der Dächer zurückgehen würden. Im Beschwerdeverfahren führte sie schliesslich unwidersprochen aus, dass von den Dächern keine Blendwirkung mehr ausgehe (Beschwerde, S. 6).
Die Akten stützen die Vorbringen der Beschwerdeführerin: Das Gutachten erwähnt die fortgeschrittene Patinierung zwischen den beiden Messdaten von März und August 2010 und nennt zudem das Abwarten der natürlichen Patinierung als Massnahme zur Reduktion der Blendungen. Sodann kann den anlässlich des Augenscheins vom 29. März 2011 getroffenen Feststellungen kein Hinweis auf blendende Lichtreflexionen entnommen werden; es waren nur noch "gewisse Lichtreflexionen" vorhanden. Bezeichnenderweise beabsichtigten die am Augenschein anwesenden Vertreter des Gemeinderats Zumikon, bei diesem eine Wiedererwägung des Entscheids betreffend die strittige Aufforderung zur Einreichung eines Sanierungsvorschlags zu beantragen.
In Würdigung der Sachverhaltsermittlungen ergibt sich, dass sich die fortschreitende Patinierung inzwischen als ein wirksames Mittel zur Verringerung der Reflexion herausgestellt hat. Das Gutachten hatte auf den unterschiedlichen Fortschritt der Patinierung zwischen den Dachbereichen unterhalb der Dachfenster einerseits und den Dachbereichen neben den Dachfenstern anderseits hingewiesen (S. 8). Es liegt auf der Hand, dass im geschützten Bereich unterhalb der Dachfenster ein geringerer Witterungseinfluss (weniger herabfliessendes Regenwasser) besteht und die Patinierung dort lediglich langsamer vorankommt, nicht aber ausbleiben wird. Bereits im März dieses Jahres waren nur noch Lichtreflexionen von untergeordneter Intensität vorhanden. Eine Blendwirkung liegt damit nicht mehr vor, womit die Dachgestaltung heute der Baubewilligung entspricht.
4.4 Vor diesem Hintergrund erscheint das Interesse des Beschwerdegegners bzw. der Anwohner an einer Sanierung der Dächer durch andere Massnahmen nur mehr als gering. Demgegenüber erscheint das Interesse der Beschwerdeführerin, keine Dachsanierung vornehmen zu müssen, als gewichtig. Wie das Gutachten aufzeigt, würde wahrscheinlich nur der Ersatz bzw. eine Überdeckung des Dachmaterials eine vollständige Beseitigung von Lichtreflexionen bewirken, was mit erheblichen Kosten verbunden wäre; die weiteren möglichen Massnahmen, unter anderem das Abwarten der Patinierung, würden eine mittlere Wirkung erzielen. Das Anbringen eines neuen Dachmaterials bezeichnet das Gutachten als sehr teuer; das Gutachten weist zudem darauf hin, dass damit das visuelle Erscheinungsbild der Gebäude sehr stark verändert würde (S. 10 f.).
4.5 Angesichts der bisherigen Entwicklung und der nur noch geringen Intensität der Lichtreflexion einerseits sowie anderseits in Berücksichtigung des erheblichen Aufwands, der mit einer Neugestaltung der Dächer verbunden ist, wäre eine dahingehende Anordnung unverhältnismässig und im Rahmen des Vorsorgeprinzips nicht erforderlich. Bei diesem Ergebnis besteht heute kein ausreichender Grund mehr, um einen Sanierungsvorschlag zu verlangen.
Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die der Beschwerdeführerin auferlegte Verpflichtung zur Unterbreitung eines Sanierungsvorschlags aufzuheben.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Zudem ist sie zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Diese ist in Anwendung von § 8 Abs. 1 der Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts vom 02. August 2010 (LS 175.252) auf Fr. 1'500.- festzusetzen.
5.2 Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG sind Kosten, die eine Partei verursacht hat, dieser ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens zu überbinden; nach der Praxis wird dieses Verursacherprinzip über die im Gesetz aufgezählten Tatbestände hinaus auf vergleichbare Situationen angewandt und bei der Zusprechung von Parteientschädigungen berücksichtigt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 20, § 17 N. 33 mit Hinweisen).
Im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens war eine Blendwirkung vorhanden; diese Immission stand im Widerspruch zur Auflage des Beschwerdegegners im Beschluss vom 20. Oktober 2008. Erst die seitherige Patinierung, wie sie namentlich am Augenschein der Rekursbehörde festgestellt wurde, hat zum gegenteiligen Ergebnis geführt. In Anwendung des Verursacherprinzips ist deshalb nicht zu ändern, dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin auferlegt worden sind. Gleiches gilt für die Kosten des Rekursverfahrens, welches im Sinn von § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG durch die Beschwerdeführerin verursacht wurde. In Bezug auf die Kosten des Gutachtens kommt Folgendes hinzu (vgl. VGr, 27. April 2005, VB.2004.00240, E. 8.1): Gestützt auf Art. 46 Abs. 1 USG ist der Inhaber einer Anlage verpflichtet, den Behörden die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte zu erteilen, nötigenfalls Abklärungen durchzuführen oder zu dulden (Ursula Brunner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1999, Art. 46 N. 14 ff.), also z. B. ein Lärmgutachten beizubringen (Griffel/Rausch, Art. 46 N. 8 f.; Robert Wolf, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2000, Art. 25 N. 97). Soweit die Kosten dieser Abklärungen direkt beim Auskunftspflichtigen anfallen, hat er sie selber zu tragen (Brunner, Art. 46 N. 29; Wolf, Art. 25 N. 101). Wird der Auftrag für die Ermittlungen von der Vollzugsbehörde erteilt, können diese die Kosten mittels Gebühren auf den Inhaber der Anlage überwälzen. Diese Gebühren müssten jedoch verhältnismässig sein und bedürften einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht (BGE 119 Ib 389 E. 4 = URP 1994 S. 1; Griffel/Rausch, Art. 2 N. 12; Brunner, Art. 46 N. 29a, Art. 48 N. 14 und 16; Wolf, Art. 25 N. 101), was hier gemäss § 2 der Gebührenverordnung zum Vollzug des Umweltrechts vom 3. November 1993 (GebV UR, LS 710.2) zutrifft. Expertisen, die eine Behörde durch Dritte ausarbeiten liess, werden zu den tatsächlichen Kosten belastet; im Einzelfall dürfen die Gebühren die Summe von Fr. 25'000.- in der Regel nicht übersteigen (§§ 8 und 10 GebV UR).
Die im Zusammenhang mit der Anordnung vom 25. Oktober 2010 bei der Gemeinde Zumikon angefallenen Kosten sind demgemäss zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt worden. Auch die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rekursentscheid ist nicht abzuändern.
Demgemäss erkennt die Kammer:
In Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses des Gemeinderats Zumikon vom 25. Oktober 2010 sowie Disp.-Ziff. I des Entscheids des Baurekursgerichts vom 17. Mai 2011 aufgehoben.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 170.-- Zustellkosten,
Fr. 3'170.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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