Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2011.00029

VB.2011.00115

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. Mai 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtsschreiberin Florence Robert.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA,

hat sich ergeben:

I.

A. Am 18. Juni 2009 erteilte das Migrationsamt A, geboren 1983, slowakische Staatsangehörige, eine für die ganze Schweiz gültige Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA, welche bis 15. Oktober 2009 verlängert wurde. Anschliessend ersuchte B, der Arbeitgeber von A, beim Migrationsamt um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung seiner Angestellten und um Bewilligung der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit als Servicemitarbeiterin ihrerseits. Gleichzeitig reichte er einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu den Akten. Nachdem auch A am 17. Dezember 2009 ihrerseits um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA ersuchte, liess das Migrationsamt die Unterlagen dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) zur arbeitsmarktrechtlichen Prüfung zukommen, welches das Gesuch um Bewilligung des Stellenantritts formlos infolge erfülltem Aufenthaltszweck sowie unter Hinweis auf den Vorrang inländischer Arbeitnehmer abwies. Im März 2010 beantragte der Arbeitgeber beim AWA eine Neubeurteilung seines Gesuchs, welches mit Verfügung vom 17. März 2010 rechtskräftig abgewiesen wurde.

B. Am 22. April 2010 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA ab und setzte ihr Frist zum Verlassen der Schweiz. Es erwog im Wesentlichen, dass beim Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA) für die Slowakei bis längstens Ende April 2011 bei der Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit separate Höchstzahlen und die arbeitsmarktrechtlichen Vorschriften gelten würden. Aufgrund des negativen arbeitsmarktrechtlichen Vorentscheids des AWA seien diese Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt gewesen.

II.

A. Den dagegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat am 7. Dezember 2010 ab, indem er den vorinstanzlichen Entscheid bestätigte. Mit Beschwerde vom 14. Januar 2011 beantragte A dem Verwaltungsgericht sinngemäss, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

B. Da der Beschluss des Regierungsrats versehentlich als durch Nichteintreten erledigt ausgefertigt wurde, erfolgte am 25. Januar 2011 eine berichtigte Fassung des Rekursentscheids vom 7. Dezember 2010 unter Ansetzung einer neuen Anfechtungsfrist. Mit Schreiben vom 11. Februar 2011 bestätigte A ihren Beschwerdewillen und verwies dabei auf ihre Ausführungen in der ersten Beschwerdeschrift vom 14. Januar 2011.

C. Die Kanzlei des Verwaltungsgerichts legte die beiden Beschwerdeschriften getrennt in zwei Verfahren an (VB.2011.00029und VB.2011.00115).

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 4. Februar 2011 auf Gegenstandslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 2011, und am 1. März 2011 beantragte sie die Abweisung der Beschwerde vom 11. Februar 2011.

Die Kammer erwägt:

1.

Die beiden Beschwerdeschriften stammen von derselben Beschwerdeführerin und richten sich gegen die gleiche Behörde mit inhaltlich identischen Anträgen. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zu vereinigen.

2.

Ob während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Veränderungen der Rechtslage zu berücksichtigen sind, ist zunächst eine Frage des materiellen Rechts. Ist eine während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getretene Norm intertemporalrechtlich auf den zur Beurteilung stehenden Streitgegenstand anwendbar, so ist prozessrechtlich deren Berücksichtigung nach dem Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung angezeigt, sofern dadurch nicht der Streitgegenstand verändert wird und nicht neue Ermessensfragen aufgeworfen werden. Während des Beschwerde- bzw. des Rekursverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allgemein stets dann berücksichtigt werden, wenn der Entscheid andernfalls nur noch theoretische Bedeutung hätte. Diese Lösung entspricht auch dem Gebot der Prozessökonomie (RB 1987 Nr. 11; VGr, 16. Mai 2007, VB.2007.00159, E. 3.1, nicht auf www.vgrzh.ch publiziert; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 52; § 52 N. 18, m. H.).

3.

3.1 Nach den Übergangsbestimmungen zum FZA konnte die Schweiz für Arbeitnehmer aus den neuen EG-Mitgliedstaaten Tschechien, Estland, Lettland, Litauen, Ungarn, Polen, Slowenien und der Slowakei, welche in ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt waren, die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen beibehalten (Art. 10 Abs. 2a FZA). Zudem konnte sie sich die Erteilung einer jährlich aufsteigenden Höchstzahl neuer Aufenthaltserlaubnisse vorbehalten (Art. 10 Abs. 3a in Verbindung mit Abs. 4a FZA). Eine Verlängerung der Anwendung dieser Übergangsmassnahmen hat sich die Schweiz letztmals bis 30. April 2011 ausbedingen können (vgl. AS 2009 3075; Art. 38 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002, [VEP]). Per 1. Mai 2011 ist diese Regelung – ausser für Bulgarien und Rumänien (vgl. Art. 38 Abs. 4 VEP) – folglich dahingefallen und Art. 38 Abs. 3 VEP entsprechend aufgehoben worden, sodass Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA nunmehr unbeschränkt Anwendung findet (vgl. Art. 4 FZA).

3.2 Nach dieser Bestimmung erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit dem Arbeitgeber des Aufnahmestaats ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, eine Aufenthaltserlaubnismit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Wurde ein unterjähriges Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten eingegangen, erhält der Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis entsprechend der Dauer des Arbeitsvertrags (Abs. 2 Satz 1). Keine Aufenthaltserlaubnis benötigt ein Arbeitnehmer, der ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von höchstens drei Monaten eingegangen ist (Abs. 2 Satz 2). Zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis dürfen die Vertragsparteien vom Arbeitnehmer nur die Vorlage eines Ausweises, mit dem er in ihr Hoheitsgebiet eingereist ist sowie eine Einstellungserklärung des Arbeitgebers oder eine Arbeitsbescheinigung verlangen (Abs. 3).

3.3 Gestützt auf den von der Beschwerdeführerin und ihrem Arbeitgeber am 29. September 2009 unbefristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag hat sie grundsätzlich Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis EU/EFTA (vgl. die entsprechende Änderung im Titel der Verordnung; SR 142.203) gestützt auf FZA Anhang I (Art. 2 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1) und der VEP. Zur abschliessenden Feststellung des dafür massgebenden und aktuellen Sachverhalts rechtfertigt es sich, die Sache an das Migrationsamt als die zur Bewilligungserteilung zuständige kantonale Behörde (Art. 26 VEP) zurückzuweisen.

4.

4.1 Aufgrund der veränderten Rechtslage und der dadurch bedingten Rückweisung der Sache ist das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an einer Beurteilung der Verhältnisse vor dieser Änderung entfallen. Eine Prüfung des vorinstanzlichen Entscheids drängt sich jedoch im Hinblick auf die Neuverteilung der Kosten des Rekursverfahrens auf.

4.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, der Entscheid des AWA sei nicht richtig gewesen. Da jener Entscheid vom 17. März 2010 unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen ist, waren die Vorinstanzen daran gebunden und haben zu Recht darauf abgestellt. Im Übrigen steht die Behauptung, ihre Arbeitsstelle sei bereits im Februar 2010 ausgeschrieben worden, im Widerspruch zu den Akten, hat doch ihr Arbeitgeber in seinem Schreiben vom 5. März 2010 noch ausdrücklich auf eine Ausschreibung der Stelle verzichtet und dies nach Angabe des RAV erst im April 2010 nachgeholt.

4.3 Da sich der Entscheid des Regierungsrats angesichts des Sachverhalts sowie der Rechtslage im massgebenden Zeitpunkt somit als zutreffend erweist, rechtfertigt sich keine Neuverteilung der Kostenfolgen des Rekursverfahrens (VGr, 30. April 2003, VB.2003.00053, E. 3).

5.

Bei diesem Verfahrensausgang und weil die Rückweisung nur auf einer veränderter Rechtslage beruht, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

6.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG. Die Beschwerde ans Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Die Rechtsmittelbelehrung steht unter diesem Vorbehalt.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die Verfahren VB.2011.00029 und VB.2011.00115 und werden vereinigt;

und erkennt:

1. Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2. Die Rekurskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…