Aufenthaltsbewilligung (Widerruf)

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2010.00718

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. Mai 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Gerichtsschreiberin Jasmin Malla.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

**betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Widerruf),**

hat sich ergeben:

I.

A. Die am 29. Januar 1983 geborene A, Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, heiratete am 8. März 2007 in ihrer Heimat den in der Schweiz anwesenheitsberechtigten italienischen Staatsangehörigen C. Am 17. Juni 2007 reiste sie von Italien herkommend in die Schweiz und stellte bei der Einwohnerbehörde der Stadt D ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann und zur Stellensuche.

2008 brachte A den Sohn E zur Welt, der italienisch-dominikanischer Staatsbürger ist.

Das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion erteilte ihr und ihrem Sohn am 15. April 2008 die beantragte Aufenthaltsbewilligung, befristet bis 21. Dezember 2012. Als Aufenthaltszweck von A ist auf der Aufenthaltsbewilligung "Familiennachzug. Berechtigt zur Erwerbstätigkeit" vermerkt. Beide Bewilligungen erfolgten gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweiz einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Personenfreizügigkeitsabkommen; FZA)

Am 29. Mai 2008 wurde die eheliche Gemeinschaft als aufgegeben gemeldet. A wurde Sozialhilfebezügerin. Am 28. August 2008 erklärte der Einzelrichter am Bezirksgericht D die Ehegatten zum Getrenntleben berechtigt, merkte vor, dass die Trennung am 29. Mai 2008 erfolgt sei, stellte den Sohn E unter die Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters und Ehemannes sowie dessen Unterhaltsverpflichtungen. Am 15. Dezember 2009 meldete sich C nach Italien ab.

B. Am 5. Mai 2009 verfügte das Migrationsamt den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihr eine Frist bis zum 7. Juli 2009, um die Schweiz zu verlassen.

II.

Einen dagegen eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat am 17. November 2010 ab im Wesentlichen mit der Begründung, dass nach einer Auflösung der ehelichen Gemeinschaft kein Anspruch auf Weiterführung der Aufenthaltsbewilligung bestehe.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Dezember 2010 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es seien die Anordnungen des Migrationsamts und des Regierungsrats aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion.

Während sich diese nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide oberster kantonaler Behörden in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.

2.1 Der Regierungsrat gelangte zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin ein Rechtsanspruch auf Aufenthalt weder aus dem Freizügigkeitsabkommen noch aus der EMRK beziehungsweise der Bundesverfassung und, mangels einer günstigeren Regelung, auch nicht gestützt auf das AuG zustehe.

Weil das eheliche Zusammenleben unbestrittenerweise im Mai 2008 aufgelöst wurde und der Ehemann spätestens seit Dezember 2009 in Italien lebe, sei der Anspruch auf Aufenthalt erloschen und damit auch ein Widerruf einer EG/EFTA – Bewilligung zulässig. Bezüglich der Ansprüche aufgrund des Ehelebens aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV sei ohnehin von den heutigen tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, und mit der definitiven Auflösung des Ehelebens seien Erstere erloschen. Für einen Anspruch gestützt auf die Garantien des Privatlebens fehle es an einer besonderen Verankerung der Beschwerdeführerin in der Schweiz, habe diese doch nur kurze Zeit in der Schweiz gelebt. Das AuG führe zu keiner günstigeren Regelung. Die zeitlichen Voraussetzungen für einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch seien nicht gegeben, und besondere Gründe, welche ihren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen würden (Art. 50 Abs. 1 lit. a und b AuG), seien nicht ersichtlich. Durch die behördliche Massnahme (Widerruf) werde das Zusammenleben mit ihrem Sohn nicht verunmöglicht. Das Besuchsrecht des Vaters, welches dieser bereits heute nicht wahrnehme, bedürfe beim Wegzug der Beschwerdeführerin in ihre Heimat einer neuen Regelung und bewirke keinen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.

2.2 Die Beschwerdeführerin beantragte dem Gericht, dass als neue Tatsache zu berücksichtigen sei, dass der Ehemann das Besuchsrecht aktiv wahrnehme und dass die Beschwerdeführerin eine Stelle als Raumpflegerin angenommen habe und keine Sozialleistungen mehr beziehe. Sodann sei ihre Aufenthaltsbewilligung an eine Arbeitsbewilligung geknüpft gewesen, und die Voraussetzung für die Arbeitsbewilligung sei nicht weggefallen. Die Wegweisung einer Angehörigen eines aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen sei nicht zulässig und verstosse gegen das Freizügigkeitsabkommen. Sodann wäre die Besuchsmöglichkeit durch den Kindsvater bei einer Wegweisung in ihre Heimat nicht mehr gewährt, was die Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verletze.

3.

3.1 Im Rahmen der beschränkten Überprüfungsmöglichkeit des Verwaltungsgerichts auf die Rechtmässigkeit der Anordnung der obersten Verwaltungsbehörde – hier des Regierungsrats – und ohne Befugnis zu einer eigenen Ermessensbetätigung (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG) kann das Gericht mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsfolgen auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verweisen (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerdeführerin bringt keine neuen rechtlichen Rügen vor, warum eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA bei Wegfall der ehelichen Gemeinschaft nicht widerrufen werden dürfte.

Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind im Beschwerdeverfahren neue Tatsachenbehauptungen zulässig. Das Gericht kann selbst entscheiden oder die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückweisen (§§ 63 Abs. 1 und 64 Abs. 1 VRG). Im vorliegenden Fall führen die neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden – nicht zu einer anderen Beurteilung, weshalb im Interesse der Verfahrensbeschleunigung auf eine Rückweisung verzichtet werden kann.

3.2 Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin als mit einem italienischen Staatsangehörigen verheirateter Ausländerin ohne Zugehörigkeit zu einem Mitgliedstaat der EU/EFTA richtet sich in erster Linie nach dem FZA. Für Familienangehörige von Bürgern der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gilt das schweizerische Landesrecht nur soweit, als das FZA keine abweichenden oder das nationale Recht keine günstigere Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Ebenfalls sind die Regeln von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18 April 1999 (BV) beizuziehen.

3.3 Gemäss Art. 3 Abs. 4 Anhang I FZA hat die einem Familienangehörigen [einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat] erteilte Aufenthaltserlaubnis die gleiche Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet ist. Für Angehörige von Mitgliedstaaten erlischt ein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz, wenn dieser das Land freiwillig für mehr als sechs Monate verlässt und auf einen Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit oder Stellensuche verzichtet (Art. 6 Abs. 4 und 5 Anhang I FZA).

Die Beschwerdeführerin wie auch ihr Sohn haben die Bewilligung im Rahmen des Familiennachzugs gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA erhalten und verfügen somit über ein von C abgeleitetes Anwesenheitsrecht. Indem sich dieser seit Dezember 2009 für unbestimmte Zeit nach Italien abgemeldet hat, ist sein auf das FZA gestützte Aufenthaltsrecht für die Schweiz und infolgedessen auch dasjenige der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes erloschen.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bedeutet der auf ihrer Aufenthaltsbewilligung enthaltene Vermerk "Berechtigt zur Erwerbstätigkeit" nicht, dass sie aufgrund eines eigenständigen Aufenthaltsgrundes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt wäre. Die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit stellt vielmehr eine von Gesetzes wegen bestehende Auswirkung ihrer (vom Ehemann abgeleiteten) Aufenthaltsbewilligung dar (Art. 3 Abs. 5 Anhang I FZA). Sodann besteht gemäss FZA bei aufgelöster ehelicher Beziehung für drittstaatsangehörige Familienangehörige kein automatisches Verbleiberecht (vgl. zu diesen Grundsätzen: Andreas Kellerhals/Tobias Baumgartner, Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, Textsammlung und Einführung, Zürich/St. Gallen 2007, S. 69).

3.4 Auch das AuG führt zu keinem für die Beschwerdeführerin günstigerem Ergebnis. Die Voraussetzungen für einen neuen Anspruch nach Art. 50 AuG für die Beschwerdeführerin ist nicht erfüllt, fehlt es für die Berücksichtigung einer erfolgreichen Integration im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG doch an der erforderlichen Dauer des ehelichen Zusammenlebens. Für eine Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sind sodann keine wichtigen persönlichen Gründe ersichtlich, welche einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen würden. Der vom Gesetz erwähnte Anwendungsfall einer gefährdeten Wiedereingliederung in der Heimat ist für die obhutsberechtigte Beschwerdeführerin nicht erfüllt (Art. 50 Abs. 2 AuG). Das Problem mit dem Besuchsrecht ist vorab mit einer zivilrechtlichen Anpassung desselben an die neuen Verhältnisse anzugehen.

3.5 Dass die Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV mit Blick auf den Ehemann der Beschwerdeführerin nach Wegfall der ehelichen Gemeinschaft keinen Anspruch auf weiteren Aufenthalt beinhaltet, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.

Was das Recht auf Familienleben zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn angeht, so wird dieses durch den Wegfall ihrer Aufenthaltsbewilligung nicht berührt, da das dreijährige Kleinkind – nach dem Erlöschen seiner eigenen Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz – das Land voraussichtlich gemeinsam mit seiner sorgeberechtigten Mutter in sein Heimatland verlassen wird.

Hinsichtlich der neuen Behauptung, der Kindsvater würde sich (von seinem Wohnsitz in Italien aus) aktiv um die Wahrnehmung des Besuchsrechts gegenüber seinem Kind bemühen beziehungsweise dieses Besuchsrecht regelmässig wahrnehmen, so steht ihm dies oder eine andere Form der Kontaktpflege auch nach einer Ausreise der Beschwerdeführerin und des Sohnes aus der Schweiz weiterhin frei.

3.6 Weil sich der angefochtene Entscheid schliesslich nicht als unverhältnismässig erweist und auch keine Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG ersichtlich sind, ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

4.

Dieser Verfahrensausgang führt zur Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdeführerin und begründet keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2009 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG]) angefochten werden, soweit die Beschwerdeführerin einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…