Verweigerung einer Anordnung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2010.00303

Entscheid

der 1. Kammer

vom 20. Oktober 2010

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär Robert Lauko.

In Sachen

1. A,

2.1 B,

2.2 C,

3. D,

4. E,

5. F,

6. G,

7. H,

8. I,

9. J,

10. K,

11. L,

12. M,

13. N,

14. O,

alle vertreten durch RA P,

Beschwerdeführende ,

gegen

1. Q, vertreten durch RA R,

2. S, vertreten durch RA T,

3. U,

4. Gemeinderat der Stadt Wetzikon,

Beschwerdegegner,

betreffend Verweigerung einer Anordnung,

hat sich ergeben:

I.

A. O ist Eigentümer der Grundstücke Kat.-Nr. 01 und Kat.-Nr. 02 (V-Strasse 03/W-Strasse 04 bzw. W-Strasse 05) in Wetzikon. Im Erdgeschoss des Gebäudes V-Strasse 03 befindet sich ein zurzeit leer stehendes Verkaufslokal und in den Obergeschossen betreibt O einen Erotik-Club sowie einen Massagesalon. Im Zwischengebäude W-Strasse 04 betreibt U als Mieter das Kino Y und S, ebenfalls als Mieter, in der angrenzenden Liegenschaft W-Strasse 05 unter dem Namen Club X einen weiteren Erotik-Club.

B. Nachdem A und 14 Mitunterzeichnende (im folgenden Nachbarn) sich am 29. November 2008 beim Gemeinderat Wetzikon über übermässige Lärm-, Licht- und ideelle Immissionen aus den vorgenannten Betrieben beschwert hatten, forderte dieser O am 8. April 2009 zur Entfernung der bisher nicht bewilligten Beleuchtungen auf. In der Folge wies O darauf hin, dass er gegen seinen Mieter S verschiedene zivilrechtliche Verfahren eingeleitet habe, unter anderem mit dem Zweck, das Mietverhältnis zu beenden und die Beseitigung der vom Mieter angebrachten Reklameanlagen durchzusetzen. Nach einem daraufhin von der Baubehörde vorgenommenen Augenschein erliess die Baukommission Wetzikon am 13. Juli 2009 zwei jeweils die Liegenschaften V-Strasse 03 und W-Strasse 05 betreffende Verfügungen, wonach verschiedene, für jede Liegenschaft einzeln bezeichnete Reklame- und Beleuchtungselemente bis Ende August 2009 zu entfernen seien, unter Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall.

Während O gegen die seine Liegenschaft V-Strasse 03 betreffende Verfügung am 14. August 2009 Rekurs erhob, blieb die die Liegenschaft W-Strasse 05 betreffende Verfügung unangefochten. Beide Verfügungen wurden auch der Vertreterin der Nachbarn zugestellt, die sich in das die Liegenschaft V-Strasse 03 betreffende Rekursverfahren beiladen liessen.

C. Mit Eingabe vom 24. Juli 2009 an den Gemeinderat Wetzikon bedankte sich die Vertreterin der Nachbarn für die Zustellung der beiden Verfügungen vom 13. Juli 2009 und ersuchte gleichzeitig um baldige Entscheide "betreffend Lärm- und ideelle Immissionen und betreffend das Gebäude W-Strasse 04 bzw. Herrn U, sowie ihre Entscheide betreffend Herrn S und betreffend die Innenbeleuchtung des Treppenhauses W-Strasse 05".

Am 14. August 2009 beantwortete der Gemeinderat Wetzikon dieses Schreiben dahingehend, dass mit den zwei Verfügungen der Baukommission vom 13. Juli 2009 die notwendigen Massnahmen getroffen worden seien und der Gemeinderat keinen Anlass sehe, weitere Schritte in die Wege zu leiten.

Gegen dieses Schreiben liessen die Nachbarn am 2. September 2009 Rekurs erheben.

II.

Die Baurekurskommission III nahm am Abend des 25. November 2009 bei den streitbetroffenen Grundstücken einen Augenschein vor. Am 5. Mai 2010 entschied sie über die vereinigten Verfahren wie folgt:

A. Der Rekurs von O wurde teilweise gutgeheissen und die Angelegenheit in Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägungen zurückgewiesen. Diesen ist zu entnehmen, dass die Immissionen der im Zeitpunkt des Augenscheins in Betrieb stehenden Beleuchtungsanlagen beim Gebäude Vers.-Nr. 06 (V-Strasse 03) grundsätzlich nicht als übermässig zu bezeichnen waren. Es sei aber auch festgestellt worden, dass nicht alle beanstandeten Anlagen in Betrieb gewesen seien, und die Ausführungen des Eigentümers und der Behörde hätten auch keine Klarheit schaffen können, welche Anlagen definitiv oder nur vorübergehend ausser Betrieb gesetzt waren. Eine abschliessende immissionsrechtliche Beurteilung sei deshalb nicht möglich. Vielmehr sei der Eigentümer aufzufordern, ein Baugesuch über ein Beleuchtungskonzept einzureichen, welches über Anzahl, Formen, Lichtfarbe, Lichtintensität und Betriebszeiten der am betreffenden Gebäude vorgesehenen bzw. in Betrieb stehenden Lichtanlagen genau Auskunft gebe. Zudem dränge sich eine umfassende Überprüfung der Bewilligungsfähigkeit insbesondere auch hinsichtlich der Einordnung im Sinn von § 238 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) auf.

B. Der Rekurs der Nachbarn wurde insofern gutgeheissen, als die Prüfung von Lärmimmissionen verweigert und die Baukommission eingeladen wurde, die "Lärmklage" zu behandeln. Im Übrigen wies die Baurekurskommission III den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Baubehörde habe es versäumt zu prüfen, ob die geltend gemachten Lärmimmissionen übermässig seien bzw. ob gestützt auf das Vorsorgeprinzip Massnahmen anzuordnen seien. Was hingegen die Lichtimmissionen betreffe, sei die Behörde nicht untätig geblieben und hätten die Nachbarn, wenn sie die angeordneten Massnahmen nicht für ausreichend hielten, gegen die Verfügungen vom 13. Juli 2009 Rekurs erheben müssen; insofern sei auf den Rekurs nicht einzutreten.

III.

Mit Beschwerde vom 7. Juni 2010 liessen die Nachbarn dem Verwaltungsgericht beantragen:

"1. Es sei Ziffer II. Absatz 2 des Dispositivs des Entscheids der Baurekurskommission III vom 5.5.10 dahingehend zu ergänzen, dass die Baukommission auch einzuladen sei, folgende Immissionen zu beurteilen:

die Licht-Immissionen des Kino Y/W-Strasse 04

die Licht-Immissionen durch die Innenbeleuchtung des Club X/W-Strasse 05.

2. Es sei Ziffer II. Absatz 1 des Dispositivs des Entscheids der Baurekurskommission III vom 5.5.10 folgendermassen zu ergänzen: ’…, wobei festgestellt wird, dass die Beleuchtung der V-Strasse 03, wie sie zur Zeit des Augenscheins vom 25.11.09 in Betrieb war, eine übermässige Immission darstellt.’

3. Eventualiter, für den Fall, dass Ziffer 2 hiervor nicht gutgeheissen werden sollte, sei Ziffer II. Absatz 1 des Dispositivs des Entscheids der Baurekurskommission III vom 5.5.10 folgendermassen zu ergänzen: ’…, wobei die Baurekurskommission nicht an die Erwägung gebunden ist, wonach die Beleuchtung an der V-Strasse 03, wie sie zur Zeit des Augenscheins vom 25.11.09 in Betrieb war, eine übermässige Immission darstelle. ’

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner bzw. der Staatskasse."

Die Vorinstanz schloss am 24. Juni 2010 auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Wetzikon stellte in seiner Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2010 keine konkreten Anträge, führte jedoch sinngemäss aus, den Beschwerdeführenden sei insofern beizupflichten, als in den angefochtenen Verfügungen vom 13. Juli 2009 die Lichtimmissionen des Kinos Y und die Treppenhausbeleuchtung im Gebäude des Clubs X kein Thema gewesen seien. Sodann werde der Antrag unterstützt, wonach das Verwaltungsgericht bezüglich der Übermässigkeit der Lichtimmissionen einen materiellen Entscheid fällen möge. Der private Beschwerdegegner O liess am 25. August 2010 beantragen, auf die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Beschwerdegegner S und U liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission III erhobenen Beschwerde zuständig. Die mit ihren Anträgen im Rekursverfahren teilweise unterlegenen Beschwerdeführenden sind durch den Rekursentscheid beschwert und insofern zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb im Grundsatz einzutreten.

2.

Die Rekurskommission ist auf den Rekurs der Nachbarn insofern nicht eingetreten, als damit unzulässige Lichtimmissionen gerügt wurden. Darüber habe die Baukommission mit den beiden auch den Nachbarn zugestellten Verfügungen vom 13. Juli 2009 entschieden, worauf der Gemeinderat in seinem mit dem Rekurs angefochtenen Brief vom 14. August 2009 zutreffend verwiesen habe. Falls die Nachbarn die Anordnungen der Baukommission bezüglich der Lichtimmissionen für unzureichend hielten, hätten sie die Verfügungen vom 13. Juli 2009 anfechten müssen.

2.1 Wie sich aus den Überschriften der beiden Verfügungen der Baukommission vom 13. Juli 2009 ergibt, betreffen sie die Liegenschaften V-Strasse 03 und W-Strasse 05. Die Beleuchtung des Kinos, das sich im Zwischengebäude W-Strasse 04 befindet, war nicht Gegenstand der beiden Verfügungen. In beiden Verfügungen ist denn auch ausschliesslich die Rede von den an der Fassade angebrachten Leuchtreklamen, Lichtschlangen und Beleuchtungsanlagen "zur Bewerbung der dort betriebenen Erotikclubs".

2.2 Gegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. bei richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (RB 1983 Nr. 5; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86, auch zum Folgenden). Gegenstände, über welche die erste Instanz zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rekursbehörden, sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde eingegriffen. Wird im Rekursantrag eine Rechtsfolgebehauptung aufgestellt, welche den Rahmen der erstinstanzlichen Verfügung sprengt, so ist darauf nicht einzutreten (RB 1983 Nr. 5).

2.3 Wie sich aufgrund der Akten ergibt, sind die Aktivitäten der Baubehörde, welche zu den Verfügungen vom 13. Juli 2009 führten, zwar von den Nachbarn durch eine Eingabe vom 29. November 2008 und zusätzlich durch die Einreichung einer Petition mit 1'368 Unterschriften am 27. April 2009 angestossen worden. In das Verwaltungsverfahren, welches zum Erlass der beiden Verfügungen führte, wurden die Nachbarn jedoch nicht einbezogen. So wurden sie auch nicht zum Augenschein der Baubehörde am 8. Juli 2009 eingeladen, und der Gemeinderat ging explizit davon aus, dass er kein formelles Baubewilligungsverfahren habe einleiten wollen, weshalb die Zustellung der beiden Verfügungen an die Nachbarn "lediglich informativen Charakter" gehabt habe.

Die beiden Verfügungen der Baukommission vom 13. Juli 2009 ergingen somit von Amtes wegen und nicht auf Gesuch der heutigen Beschwerdeführenden. Den Gegenstand dieser Verfügungen und damit des Rekursverfahrens bestimmte damit in erster Linie die Baukommission. Da die Nachbarn nicht als Gesuchsteller ins Verfahren einbezogen waren, enthielten die beiden Verfügungen weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abweisung ihrer in der Eingabe vom 29. November 2008 gestellten Anträge. Zudem konnten die nicht als Gesuchsteller am Verfahren beteiligten Nachbarn auch mit einem Rekurs den Streitgegenstand nicht über das Thema dieser Verfügungen und den ihnen zugrunde liegenden Sachverhalt hinaus erweitern. Die Auffassung der Rekurskommission, die Beschwerdeführenden hätten die von ihnen verlangten Massnahmen bezüglich der Beleuchtung des Kinos (W-Strasse 04) und der Treppenhausbeleuchtung des Clubs X (W-Strasse 05) mit Rekurs gegen die Verfügungen vom 13. Juli 2009 geltend machen müssen, ist deshalb rechtsirrtümlich.

2.4 Eine für die Nachbarn verbindliche Anordnung ist bezüglich der Beleuchtung des Kinos und der Treppenhausbeleuchtung des Clubs X somit erst am 14. August 2009 ergangen, als der Gemeinderat in Beantwortung des Schreibens vom 24. Juli 2009 weitere Massnahmen in dieser Sache ablehnte. Diese Weigerung stellt ebenso wie diejenige bezüglich der Lärmimmissionen eine anfechtbare Anordnung dar und die Rekurskommission hätte auch diesbezüglich auf den Rekurs eintreten und die Sache an die örtliche Baubehörde zurückweisen müssen, damit diese auch hinsichtlich dieser Lichtquellen prüfen kann, ob übermässige Immissionen verursacht werden bzw. ob das im Rahmen des Vorsorgeprinzips Gebotene vorgekehrt wurde. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die örtliche Baubehörde zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung zurückzuweisen.

Bezüglich der Leuchtreklamen am Kinogebäude ist anzumerken, dass, soweit diese nicht bereits bewilligt sind, die Baubehörde wie bei den übrigen streitbetroffenen Beleuchtungen dem Eigentümer eine kurze Frist zur Einreichung eines Baugesuchs mit in den Fassadenplänen verzeichneten Leuchtkörpern sowie einem Beleuchtungskonzept wird ansetzen müssen (vgl. dazu nachfolgend E. 4).

3.

Die Beschwerdeführenden beantragen eine Ergänzung des Rekursentscheids dahingehend, dass festzustellen sei, dass die Beleuchtung der V-Strasse 03, wie sie zur Zeit des Augenscheins vom 25. November 2009 in Betrieb war, eine übermässige Immission darstelle.

3.1 Die Vorinstanz hat den Rekurs des Eigentümers der Liegenschaft V-Strasse 03 teilweise gutgeheissen und unter Aufhebung der Verfügung, welche die Beseitigung zahlreicher nicht bewilligter Beleuchtungselemente verlangte, die Angelegenheit zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägungen an die Baubehörde zurückgewiesen. Laut diesen Erwägungen wird die angefochtene Verfügung aufgehoben, weil sie auf einem fehlerhaften Verfahren beruht. So habe die Baubehörde die Beleuchtungsanlage lediglich bezüglich ihrer Immissionen geprüft und nicht auch hinsichtlich ihrer ästhetischen Wirkung. Das wäre nur dann zulässig gewesen, wenn die Immissionen tatsächlich übermässig wären, was bezüglich der am Augenschein in Betrieb stehenden Beleuchtungen nicht zutreffe. Indessen seien damals nicht alle Beleuchtungen in Betrieb gestanden und sei unklar gewesen, welche Anlagen tatsächlich betrieben werden sollten. Die abschliessende immissionsrechtliche Beurteilung habe vielmehr aufgrund eines vom Eigentümer einzureichenden Baugesuchs für ein Beleuchtungskonzept zu erfolgen, welches über Anzahl, Formen, Lichtfarbe, Lichtintensität und Betriebszeiten der Lichtanlagen Auskunft gebe. Neben der umfassenden immissionsrechtlichen Überprüfung der Anlage, die einzelne immissionsrechtlich wohl unproblematische Elemente mitumfasse, werde auch die Einordnung zu beurteilen sein.

3.2 Die Beschwerdeführenden räumen zwar zutreffend ein, dass sie durch den Rückweisungsentscheid grundsätzlich nicht beschwert seien, machen aber geltend, der Rückweisungsentscheid sei für die Baubehörde insofern verbindlich, als die Rekursinstanz die Immissionen durch die am Augenschein betriebenen Anlageteile als grundsätzlich nicht übermässig bezeichnet habe.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie die Rekurskommission zutreffend erkannt hat, ist aufgrund des fehlerhaften Verfahrens eine abschliessende bau- und umweltrechtliche Beurteilung der bisher ohne Bewilligung betriebenen Beleuchtungsanlage nicht möglich und können die Einwirkungen der Anlage nur gesamthaft beurteilt werden, das heisst, wenn feststeht, welche Beleuchtungskörper wo, wann, mit welcher Intensität und auf welche Weise (beispielsweise dauernd oder blinkend) betrieben werden (vgl. Art. 8 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983). Die Erwägung bezüglich des Immissionsausmasses der anlässlich des Augenscheins betriebenen Beleuchtungselemente stellt deshalb einen blossen Hinweis darauf dar, dass in der Zentrumszone B, wo sich die Liegenschaft befindet, auch eine Häufung beleuchteter Reklameelemente nicht als übermässige Störung bezeichnet werden kann, nimmt indessen die notwendige Gesamtbeurteilung nicht vorweg. Eine für die Baubehörde verbindliche Anordnung liegt deshalb insofern nicht vor, weshalb die Beschwerdeführenden durch den Rückweisungsentscheid materiell nicht beschwert sind, sodass auf ihre Beschwerdeanträge 2 und 3 nicht einzutreten ist (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 VRG).

4.

Zur Verfügung der Baubehörde betreffend die Liegenschaft W-Strasse 05, welche nicht Gegenstand des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens ist, hat die Rekurskommission angemerkt, dass die Beseitigungsverfügung bloss dem Eigentümer und nicht auch der Mieterschaft zugestellt worden sei, was die Vollstreckung erschweren dürfte.

Diesem grundsätzlich zutreffenden Hinweis ist beizufügen, dass die Zustellung des Beseitigungsbefehls an die Mieterschaft mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht innert nützlicher Frist zum Ziel führen dürfte, da auch jenes Verfahren an denselben Mängeln zu leiden scheint, welche zur Rückweisung des Verfahrens betreffend die Liegenschaft V-Strasse 03 geführt hat. Die polizeiwidrigen Zustände dürften sich auch bei den Gebäuden W-Strasse 04 und 05 rascher bereinigen lassen, wenn die Baubehörde den Betreibern der Beleuchtungsanlagen Frist zur Einreichung von Baugesuchen ansetzt, verbunden mit der Androhung, dass widrigenfalls die Anlagen zwangsweise abgeschaltet oder entfernt würden. Gleichzeitig können die Anlagebetreiber darauf hingewiesen werden, dass sie als Mieter gemäss § 310 Abs. 3 PBG ihre Berechtigung zur Einreichung des Baugesuchs nachzuweisen haben. Einem sich länger hinziehenden Verfahren könnte dadurch Rechnung getragen werden, dass gestützt auf § 6 VRG im Sinne vorsorglicher Massnahmen bisher ohne gültige Bewilligung betriebene Anlagen während des laufenden Bewilligungsverfahrens einstweilen abgeschaltet würden. Alle diese Anlagen betreffenden Verfügungen werden zweckmässigerweise den Mietern und dem Eigentümer mitgeteilt.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten: Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen, als die Rekurskommission auf die Rügen betreffend die Lichtimmissionen der Beleuchtung des Kinos an der W-Strasse 04 und der Treppenhausbeleuchtung der Liegenschaft W-Strasse 05 nicht eingetreten ist. Insofern ist die Sache zur weiteren Untersuchung und neuem Entscheid an die örtliche Baubehörde zurückzuweisen. Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Da sich die Beschwerde im Hauptpunkt als begründet erweist, sind die Gerichtskosten zu je ¼ den Beschwerdegegnern 1–4 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Die Auflage der Rekurskosten an die Beschwerdeführenden ist aufzuheben und an ihrer Stelle sind die Beschwerdegegner 2 und 3 mit je ⅛ der Rekurskosten zu belasten (§ 13 Abs. 2 VRG). Überdies sind die Beschwerdegegner 1–3 je zu einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die Beschwerdeführenden zu verpflichten.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache bezüglich der Lichtimmissionen der Beleuchtung des Kinos an der W-Strasse 04 und der Treppenhausbeleuchtung der Liegenschaft W-Strasse 05 an die Baukommission Wetzikon zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 250.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'250.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden zu je ¼ den Beschwerdegegnern 1–4 auferlegt. In Änderung von Disp.-Ziff. III des Rekursentscheids werden die Beschwerdeführenden von den Rekurskosten befreit und werden je ⅛ der Rekurskosten den Beschwerdegegnern 2 und 3 auferlegt.

4. Die Beschwerdegegner 1–3 werden je zu einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die Beschwerdeführenden verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…