Einsetzung eines interimistischen Sachwalters

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2009.00335

Beschluss

der 4. Kammer

vom 16. September 2009

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretär Beat König.

In Sachen

Stiftung A und B, c/o D,

Beschwerdeführerin ,

gegen

**Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen

des Kantons Zürich,**

Beschwerdegegner ,

betreffend Einsetzung eines interimistischen Sachwalters,

hat sich ergeben:

I.

Die Stiftung A und B bezweckt, das Werk von A und B zu erhalten, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und deren Nachlass zu verwalten. Als einziges Mitglied des Stiftungsrats figuriert D. Ungeachtet zahlreicher Aufforderungen, Mahnungen mit Androhung einer Ordnungsbusse oder der Absetzung des Stiftungsrates, Fristerstreckungen sowie der Bestrafung von D mit einer Ordnungsbusse hat die Stiftung es versäumt, dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich als Aufsichtsbehörde die Berichterstattung für die Jahre 2004–2007 gemäss Art. 84 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Vorsorge und das Stiftungswesen vom 19. Juli 2000 (LS 831.4) einzureichen. D begründete die Nichteinreichung der Berichte damit, dass er seinen Verpflichtungen wegen gravierender Erkrankungen nicht habe nachkommen können. Aufgrund der besonderen Umstände wurde die Frist zur Einreichung der fehlenden Berichterstattungen letztmals bis Ende Januar 2009 erstreckt. Nachdem die Berichte auch nach Ablauf dieser Frist nicht eingereicht worden waren, setzte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen mit Verfügung vom 11. März 2009 einen interimistischen Sachwalter mit Einzelunterschrift ein, auferlegte der Stiftung eine Gebühr von Fr. 1'000.- und entzog dem Lauf der Rekursfrist sowie einem Rekurs die aufschiebende Wirkung. Die Stiftung A und B nahm die Verfügung am 20. März 2009 entgegen.

II.

Gegen diese Verfügung erhob D namens der Stiftung A und B mit Eingabe vom 23. April 2009 (deutscher Poststempel gleichen Datums) Rekurs. Die Rechtsschrift ging am 27. April 2009 bei der Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) ein. Die Justizdirektion trat mit Verfügung vom 7. Mai 2009 auf den Rekurs nicht ein und wies die mit dem Rekurs gestellten Gesuche um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes und Sistierung des Verfahrens unter Kostenfolge zulasten der Stiftung ab.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Juni 2009 stellte D im Namen der Stiftung A und B folgendes Rechtsbegehren:

"Antrag I Die Verfügung betreffend Nichteintreten auf den Rekurs sei in dieser Form mit dem entsprechenden Inhalt aufzuheben: Er sei an die Direktion des Innern und der Justiz zurück zu weisen und erneut zu prüfen.

Antrag II Die Abweisung des Gesuchs um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsberaters – zur Wahrung der Interessen der Stiftung – sei aufzuheben; das Gesuch sei von der Direktion des Innern und der Justiz erneut zu prüfen.

Antrag III Die Abweisung des Gesuchs um Sistierung des Verfahrens sei aufzuheben und, falls dem Antrag 1 nicht entsprochen werden kann, sei das Verfahren bis Ende Juli 2009 ruhen zu lassen, bis dass der Rekurrent [recte: D] nach ausgestandener Operation wieder hier sein wird und für die Stiftung tätig sein kann.

Antrag IV Die Kosten dieses und der vorhergegangenen Verfahren

– und der allfälligen Einsetzung eines Sachwalters – sollen zulasten der Staatskasse gehen."

Mit Vernehmlassung vom 29. Juni/1. Juli 2009 beantragte die Justizdirektion die Abweisung der Beschwerde. Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen stellte mit Beschwerdeantwort vom 10./14. Juli 2009 das Begehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Es beantragte sodann, die Verfügung vom 11. März 2009 – "insbesondere den darin verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rekurses" – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin zu bestätigen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach den §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

Die Beschwerde verlangt die Überprüfung des Rekursentscheides sinngemäss auch insoweit, als mit diesem auf den mit dem Rekurs gestellten Eventualantrag Ziff. I.3b nicht eingetreten wurde. Mit diesem Antrag wurde verlangt, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, wenn möglich unter "vollen oder geteilten Kostenfolgen zulasten der Aufsichtsbehörde" einen ausgewiesenen Experten für die Bewertung von Kunstsammlungen als Berater der Stiftung A und B zu bestimmen. Soweit dies als Gesuch um Bestellung eines Experten zur Schätzung der Kunstsammlung auf Kosten des Staates zu verstehen ist, hätte darüber erstinstanzlich der Beschwerdegegner als vorliegend gemäss § 6 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Vorsorge und das Stiftungswesen zuständige Aufsichtsbehörde befinden müssen. Gegebenenfalls wären zur Beurteilung dieses Eventualantrages sowohl die Vorinstanz als auch das Verwaltungsgericht funktionell unzuständig. Es würde sich die Frage stellen, ob das Gesuch an den Beschwerdegegner weiterzuleiten ist.

Von einer derartigen Überweisung ist indes schon deshalb abzusehen, weil die Einreichung eines solchen Gesuches nicht fristgebunden ist. Damit entfällt eine Pflicht zur Weiterleitung nach § 5 Abs. 2 VRG, da der eigentliche Zweck dieser Bestimmung darin liegt, den Rechtssuchenden vor den Folgen der Fristversäumnis zu bewahren, wenn er eine fristgebundene Eingabe irrtümlich an die falsche Instanz richtet (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5 N. 37).

1.2 Der prozessuale Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis Ende Juli 2009 ist inzwischen gegenstandslos geworden.

1.3 Die Prozessfähigkeit ist eine von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, welche bei der Beschwerdeerhebung wie auch zum Zeitpunkt der Entscheidfällung gegeben sein muss (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 92–95). Ist die Prozessfähigkeit nicht gegeben, bedarf es keiner Frist zur Behebung des Mangels unter Androhung des Nichteintretens gemäss § 70 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 VRG, weil es sich nicht um einen im Sinn von § 56 Abs. 1 VRG verbesserungsfähigen Mangel handelt (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, § 56 N. 9).

1.4 Die Prozessfähigkeit bildet das Gegenstück zur zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit und ist die Fähigkeit, einen Prozess selbst zu führen oder durch einen gewählten Vertreter führen zu lassen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 13). Juristische Personen handeln durch ihre Organe (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 260).

1.4.1 Nach Art. 54 ZGB sind juristische Personen handlungsfähig, sofern die nach Gesetz sowie Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich e contrario, dass eine juristische Person insbesondere dann nicht handlungsfähig ist, wenn überhaupt keine Organe vorhanden sind, die juristische Person nicht über zahlenmässig genügend gewählte Organe verfügt oder – etwa aufgrund einer statutarischen oder im Handelsregister eingetragenen Beschränkung – keine noch vorhandenen Organträger bzw. rechtsgeschäftlich Vertretungsbevollmächtigte die juristische Person gültig rechtsgeschäftlich vertreten können (Rolf H. Weber, Juristische Personen, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/4, Basel 1998, S. 160). Immerhin ist es nach Rechtsprechung und Lehre zulässig, dass die juristische Person vorübergehend durch nicht ordnungsgemäss bestellte Personen vertreten wird (Claire Huguenin, Basler Kommentar, 2006, Art. 54/55 ZGB N. 5, mit weiteren Hinweisen).

1.4.2 Die Organe der Stiftung werden durch die Stiftungsurkunde festgestellt (Art. 83 ZGB, in Kraft seit 1. Januar 2008; ebenso die entsprechende frühere Bestimmung von aArt. 83 Abs. 1 ZGB]). Nach den Statuten der Stiftung A und B sind die Organe der Stiftung der Stiftungsrat und die Revisionsstelle, wobei der Stiftungsrat aus drei bis neun Mitgliedern sowie einem Stiftungsratspräsidenten und einem Stiftungsratssekretär besteht (diese Vorschrift wird im Reglement für den Stiftungsrat wiederholt). Nach den Statuten darf den zur Vertretung der Stiftung nach aussen bezeichneten Personen nur Kollektivunterschrift zu zweien erteilt werden (in Ergänzung dazu hält das Reglement fest, dass der Stiftungsrat die zur Vertretung der Stiftung berechtigten Mitglieder bezeichnet und ihnen Kollektivunterschrift zu zweien erteilt).

1.4.3 Gemäss dem bei den Akten liegenden Handelsregisterauszug setzte sich der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin schon seit Mitte Mai 2005 aus lediglich zwei Mitgliedern zusammen; seit Mitte Juni 2008 figuriert D als alleiniges Mitglied. D ist nach der entsprechenden Handelsregistereintragung seit dem 15. August 2002 zur Kollektiv­unterschrift zu zweien berechtigt. Eine rechtsgeschäftliche Vertretungsvollmacht, welche D zur alleinigen Vertretung der Beschwerdeführerin nach aussen ermächtigen würde, ist nicht aktenkundig.

1.4.4 Nach dem Gesagten (vorn 1.4.2 f.) ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seit Mitte Mai 2005, also nicht mehr bloss vorübergehend, in Ermangelung dreier Mitglieder des Stiftungsrats sowie eines Stiftungsratspräsidenten oder einer Stiftungsratspräsidentin ein jedenfalls zahlenmässig nicht genügend gewähltes Organ aufweist. Zudem steht nach diesen Ausführungen fest, dass D die Beschwerdeführerin nicht allein nach aussen vertreten kann. Demzufolge ist auf die Beschwerde wegen fehlender Prozessfähigkeit nicht einzutreten, soweit nicht ausnahmsweise aus anderen Gründen auf die Handlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin geschlossen werden kann.

1.5

1.5.1 Nach Art. 83d Abs. 1 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2008; AS 2007, 4839) hat die Aufsichtsbehörde die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, wenn die vorgesehene Organisation der Stiftung nicht genügend oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist. Die Aufsichtsbehörde kann gemäss Art. 83d Abs. 1 ZGB insbesondere der Stiftung eine Frist ansetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1), oder das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2). Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Stiftung (Art. 83d Abs. 3 Satz 1 ZGB).

Das Institut der Sachwalterschaft ist im Rahmen der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Stiftungsrechtsrevision mit einer Neufassung von Art. 83 Abs. 2 ZGB eingeführt worden (AS 2005, 4545). Aufgrund einer erneuten Revision des Stiftungsrechts im Zusammenhang mit der Revision des GmbH-Rechts wurde das Institut der Sachwalterschaft per 1. Januar 2008 in den neu erlassenen Art. 83d ZGB überführt (AS 2007, 4842); zugleich wurde die als überflüssig betrachtete Ziff. 4 von Art. 393 ZGB (Verbeiständung juristischer Personen) gestrichen (AS 2007, 4843; siehe zum Ganzen BGr, 19. Januar 2009, 5A_274/2008, E. 6.2, www.bger.ch).

Art. 83d Abs. 1 ZGB geht tendenziell weiter als die frühere Verbeiständung, die nach aArt. 393 Ziff. 4 ZGB möglich war, wenn einer Körperschaft oder Stiftung die erforderlichen Organe fehlten (BGr, 19. Januar 2009, 5A_274/2008, E. 6.2, www.bger.ch).

1.5.2 Der Beschwerdegegner hat den mit Verfügung vom 11. März 2009 bestellten interimistischen Sachwalter für die Beschwerdeführerin insbesondere damit beauftragt, eine ordnungsgemässe Organisation zu erstellen. Es fragt sich deshalb sowie mit Blick auf die Regelung von Art. 83d Abs. 1 ZGB, ob vorliegend durch die Ernennung eines Sachwalters für sich allein die im Sinn von Art. 54 ZGB unentbehrlichen Organe als (ausserordentlicherweise) bestellt zu betrachten sind und damit die Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin gegeben ist. Dies ist wohl zu verneinen (vgl. auch Diego Cavegn, Die Revision der Revision von Stiftungen und Vereinen, Zürich etc. 2008, S. 140, wonach der Sachwalter innerhalb der Stiftung nicht als Stiftungsorgan zu betrachten ist). Dementsprechend hat auch der Beschwerdegegner in seiner diesbezüglich unbestritten gebliebenen Rekursantwort ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei "zur Zeit wegen einer nicht urkundenkonformen Stiftungsratsbesetzung handlungsunfähig".

Ohnehin könnte die Beschwerde selbst dann nicht an die Hand genommen werden, wenn die Handlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin aufgrund der Bestellung des Sachwalters zu bejahen wäre:

Gegebenenfalls müsste der interimistische Sachwalter als Stiftungsorgan Beschwerde erheben. D könnte unter diesen Umständen nur dann im Namen der Beschwerdeführerin ein Rechtsmittel ergreifen, wenn er vom Sachwalter dazu ermächtigt worden wäre. Eine entsprechende Vollmacht des interimistischen Sachwalters ist vorliegend aber weder aktenkundig noch aufgrund der Umstände anzunehmen. Auf die Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung der fehlenden Vollmacht (vgl. § 56 Abs. 1 VRG) kann vorliegend verzichtet werden, da davon auszugehen ist, dass diese Vollmacht nicht erhältlich ist.

1.6 Weil die hier entscheidende, fehlende Handlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin – wie soeben erwähnt – bereits in der Rekursantwort thematisiert wurde und D nach eigenen Angaben "zur Genüge" Kenntnis von der nicht statutenkonformen Zusammen­setzung des Stiftungsrats hat, drängt sich keine Gewährung des rechtlichen Gehörs wegen einer völlig neuen, von den Parteien in keiner Weise zu erwartenden Begründung des Entscheides auf (vgl. zum Gehörsanspruch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101] sowie zum hier angesprochenen Teilgehalt dieser Verfahrens­garantie BGE 128 V 272 E. 5b/cc S. 278; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 1708).

Nach dem Ausgeführten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Im Übrigen wäre die Beschwerde überwiegend abzuweisen, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt wären:

2.1 Wird eine Beschwerde gegen eine Nichteintretensverfügung erhoben, hat das Verwaltungsgericht nur zu prüfen, ob die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leide; ein weitergehender, materiellrechtlicher Entscheid ist dem Gericht verwehrt.

2.2 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auf den Rekurs – wie hier auf die Beschwerde – schon mangels Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin sowie mangels Bevollmächtigung von D durch den Sachwalter der Beschwerdeführerin nicht einzutreten war.

2.3 Im Übrigen ist davon auszugehen, dass auch wegen verpasster Rekursfrist nicht auf den Rekurs eingetreten werden konnte:

2.3.1 Gemäss § 22 Abs. 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit der Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz einzureichen. Der Tag der Mitteilung eines Entscheids wird bei der Fristberechnung nicht mitgezählt (§ 11 Abs. 1 Satz 1 VRG). Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Sendung bei einer Poststelle im Ausland aufzugeben genügt nicht, da nur die schweizerische Post zur Vertretung der (kantonal-)zürcherischen Behörden beim Empfang der Sendung als ermächtigt betrachtet werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 9, mit weiteren Hinweisen).

Die Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 22 N. 4 und 19). Gemäss § 12 Abs. 1 VRG können jedoch gesetzlich vorgeschriebene Fristen erstreckt werden, wenn die davon betroffene Person im Lauf der Frist stirbt oder handlungsunfähig wird. Eine versäumte Frist kann zudem gemäss § 12 Abs. 2 VRG wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht.

2.3.2 Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Rekursfrist vorliegend am Montag, 20. April 2009 ungenutzt abgelaufen sei. Das verbliebene einzige Mitglied des Stiftungsrats bestreitet zwar die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rekursfrist vorliegend am 21. März 2009 zu laufen begann. Selbst wenn jedoch zu Gunsten der Beschwerde für den Beginn des Fristenlaufs darauf abgestellt würde, dass D entsprechend seiner Darstellung die Verfügung des Amts für berufliche Vorsorge und Stiftungen am 25. März 2009 empfangen hat, wurde die Rekursfrist versäumt: Die Frist hätte unter dieser Annahme am 26. März 2009 zu laufen begonnen und hätte am Freitag, 24. April 2009 geendet. Der D bzw. der Stiftung obliegende volle Beweis, dass die Sendung bis zum 24. April 2009 der schweizerischen Post übergeben wurde und die Rekursfrist damit eingehalten worden ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 22 N. 8), ist vorliegend nicht erbracht worden.

2.3.3 Unter Verweisung auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist das Vorliegen eines Grundes zur Erstreckung der Rekursfrist im Sinn von § 12 Abs. 1 Satz 1 VRG zu verneinen (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Um die Erstreckung der Rekursfrist wegen Handlungsunfähigkeit ist vor Ablauf der Frist zu ersuchen, soweit die Handlungsunfähigkeit ein rechtzeitiges Handeln nicht verunmöglicht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 6). Auch unter Berücksichtigung der ausserordentlich schweren Erkrankung des alleinigen Stiftungsratsmitgliedes ist vorliegend nicht genügend substantiiert, dass ihm zumindest die rechtzeitige Einreichung eines Fristerstreckungsgesuchs mittels eines von ihm bestellten Rechtsvertreters nicht möglich war. Aufwendiger Instruktionen hätte es hierzu jedenfalls nicht bedurft. Die Ausführungen der Beschwerde zur Fristerstreckung gehen vor diesem Hintergrund ins Leere.

2.3.4 Wiederum unter Verweisung auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist festzuhalten, dass eine Wiederherstellung der Rekursfrist gemäss § 12 Abs. 2 VRG mangels rechtzeitigen Wiederherstellungsgesuches nicht in Betracht kommt (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die Beschwerde macht zu spät geltend, dem einzigen Stiftungsratsmitglied habe es an der Kenntnis der Fristenregelung bei Aufgabe einer Sendung bei einer ausländischen Poststelle gefehlt.

2.4 Bestand nach den vorstehenden Erwägungen 2.2 f. offensichtlich kein Grund, den Rekurs an die Hand zu nehmen, wäre der vorinstanzliche Entscheid bei materieller Beurteilung grundsätzlich – auch hinsichtlich der Verweigerung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. § 16 VRG) – zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. Der angefochtene Entscheid hätte einzig insoweit aufgehoben werden müssen, als darin die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin auferlegt wurden: Wegen der fehlenden Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin und des vollmachtlos handelnden verbliebenen Stiftungsratsmitgliedes hätten diese Kosten – wie bei Vertretern, die ohne Auftrag der von ihnen beauftragten Parteien handeln (vgl. RB 1967 Nr. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 22) – entsprechend dem Verursacherprinzip dem Stiftungsratsmitglied auferlegt werden müssen (vgl. § 13 Abs. 2 VRG).

3.

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen zu den Rekurskosten (vorn 2.4) sind die Gerichtskosten dem als Vertreter der Beschwerdeführerin handelnden alleinigen Stiftungsratsmitglied aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden D auferlegt.

4. Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5. Mitteilung an …