Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2007.00293
Entscheid
der 2. Kammer
vom 26. September 2007
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sträuli (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Ersatzrichter Martin Bertschi, Gerichtssekretärin Tamara Nüssle.
In Sachen
A , vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer ,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin ,
**betreffend Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung
(2. Rechtsgang),**
hat sich ergeben:
I.
A. A, geboren 1966, kubanischer Staatsangehöriger, reiste am 23. September 2000 in die Schweiz ein und heiratete am 2. Februar 2001 in X die Schweizer Bürgerin C, geboren 1974. In der Folge erteilte ihm die Direktion für Soziales und Sicherheit (heute: Sicherheitsdirektion) eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei der Ehefrau; diese Bewilligung wurde letztmals bis zum 31. Januar 2005 verlängert. Im September 2003 war die Ehefrau aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Am 29. Mai 2005 reichte sie eine Scheidungsklage ein, die sie in der Folge wieder zurückzog. Am 2. Dezember 2005 erhob sie eine zweite Scheidungsklage; nach dem Scheitern der Sühnverhandlung reichte sie am 27. Dezember 2005 die entsprechende Weisung beim Bezirksgericht Y ein. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y vom 23. Juni 2006 (rechtskräftig seit 22. August 2006) wurde die Ehe geschieden. A arbeitet als Geschäftsführer-Stellvertreter und Kassier in einem Tabledance- und Unterhaltungsbetrieb, für den er seit dem 1. August 2003 tätig ist.
B. Mit Verfügung vom 13. Juni 2006 wies die Sicherheitsdirektion die Gesuche von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets an. Die Begründung lautete sinngemäss, dass die Ehe bereits vor dem Termin, an dem A grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte, erkennbar inhaltsleer geworden sei. A verhalte sich daher rechtsmissbräuchlich, wenn er ein Anwesenheitsrecht aus dieser Ehe abzuleiten versuche. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2006 wies der Regierungsrat den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von A ab.
C. Hiergegen liess A am 9. November 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Er liess beantragen, der Beschluss des Regierungsrats vom 4. Oktober 2006 und die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 13. Juni 2006 seien aufzuheben und es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Subeventualiter sei die Sache zur korrekten und umfassenden Sachverhaltsabklärung an den Regierungsrat bzw. an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. Januar 2007 (VB.2006.00485) hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurück, weil nicht genügend abgeklärt worden war, ob bereits am 2. Februar 2006 – dem Zeitpunkt, an dem A grundsätzlich den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hatte – die Ehe objektiv als unwiderruflich gescheitert betrachtet werden musste und A demzufolge nicht mehr mit einem Wiederaufleben der ehelichen Beziehung rechnen durfte. Das Verwaltungsgericht ging dabei – wie zuvor der Regierungsrat – aufgrund der damaligen Aktenlage davon aus, dass die Ehe noch bestehe.
II.
Die mit der Rekursinstruktion im wieder aufgenommenen Rekursverfahren betraute Staatskanzlei klärte hierauf die Meldeverhältnisse und den Zivilstand von A und seiner früheren Ehefrau ab, befragte Letztere zur Sache und zog die Akten des Bezirksgerichts Y zum Scheidungsverfahren bei. A nahm die ihm eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 6. April 2007 wahr. Am 23. Mai 2007 wies der Regierungsrat den Rekurs von A ab und beauftragte die Sicherheitsdirektion, dem Rekurrenten eine neue Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets anzusetzen. Dies begründete er im Wesentlichen wie folgt: Aus der Befragung der früheren Ehefrau ergebe sich, dass die Ehe spätestens im Zeitpunkt der Einreichung der zweiten Scheidungsklage erkennbar zum Scheitern verurteilt gewesen sei.
III.
Am 2. Juli 2007 liess A Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, es seien die Beschlüsse des Regierungsrats vom 23. Mai 2007 und vom 4. Oktober 2006 sowie die Verfügung des Migrationsamts vom 13. Juni 2006 aufzuheben. Es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen; eventualiter sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, subeventualiter sei die Sache zur korrekten und umfassenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen und subsidiär hierzu zu prüfen, ob eine Ausschaffung unter Berücksichtigung von Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zulässig sei. Die Kosten und eine Parteientschädigung seien dem Regierungsrat bzw. dem Kanton Zürich aufzuerlegen.
Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei in der Vernehmlassung vom 18. Juli 2007, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Sicherheitsdirektion verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die "Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" (bzw., seit dem
1.2 Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG verleiht dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Der Beschwerdeführer hatte demgemäss nach fünfjähriger Ehe am 2. Februar 2006 grundsätzlich einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung – und umso mehr auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – erworben. Auf diesen Anspruch kann er sich auch nach der Beendigung der Ehe berufen. Die Zulässigkeitsvoraussetzung des Bewilligungsanspruchs ist somit vorliegend gegeben. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.1.4 f.).
1.3 Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer beantragt, es sei die Zulässigkeit einer Ausschaffung im Sinn von Art. 14a Abs. 4 ANAG zu prüfen. Die Ausdehnung der Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz sowie der Vollzug der Wegweisung sind nicht im vorliegenden Verfahren vor den kantonalen Behörden zu prüfen, sondern vom Bundesamt für Migration (Art. 12 Abs. 3 und Art. 14a Abs. 1 ANAG, Art. 17 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer).
2.
Der Beschwerdeführer macht verschiedene Verletzungen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung, BV) geltend.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt wiederum vor, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt worden sei, dass der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 4. Oktober 2006 eine massgebliche Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen ohne Anhörung und ohne ausreichende Begründung verneint habe. Es kann offen bleiben, ob sich das Verwaltungsgericht mit diesem Vorbringen überhaupt auseinanderzusetzen hätte, da der angebliche Verfahrensmangel nicht die Behandlung des Bewilligungsanspruchs, sondern den Ermessensbereich der Vorinstanzen betrifft. Jedenfalls besteht kein Anlass, im zweiten Rechtsgang auf diese Frage zurückzukommen, nachdem das Gericht dazu bereits im Entscheid vom 24. Januar 2007 ablehnend Stellung genommen hat (VB.2006.00485, E. 2.3). Im Übrigen kann auf die sogleich folgenden Ausführungen (E. 2.2) zu den Voraussetzungen des Verzichts auf die Abnahme angebotener Beweismittel – hier der persönlichen Befragung – hingewiesen werden.
2.2 Der Beschwerdeführer bemängelt sodann, dass die Vorinstanz im zweiten Rechtsgang nur seine frühere Ehefrau und nicht auch ihn selber zu seiner ehelichen Beziehung persönlich befragt hat. In der Rekursschrift vom 13. Juli 2006 und der Beschwerdeschrift vom 9. November 2006 wurde darauf hingewiesen, dass zur Sachverhaltsabklärung die mündliche Befragung beider Eheleute unerlässlich sein kann, ohne dass ein entsprechender förmlicher Antrag gestellt worden wäre.
Zunächst ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht die Vorinstanz nicht aufgefordert hat, sowohl den Beschwerdeführer als auch seine (frühere) Ehefrau zu befragen; es hat den Entscheid, welche Beweismittel erhoben werden sollten, vielmehr der Vorinstanz überlassen.
Bei der Sachverhaltsermittlung ist die Behörde nicht gehalten, sämtliche denkbaren Beweismittel auszuschöpfen; es rechtfertigt sich, auf weitere Untersuchungen zu verzichten, wenn zusätzliche Abklärungen keine wesentlichen neuen Erkenntnisse versprechen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 10). Wenn die Vorinstanz auf eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers verzichtete, so ist dies im vorliegenden Fall vertretbar: Zum einen hatte sich – wie die Vorinstanz in der Begründung zur Abweisung des Antrags auf einen zweiten Schriftenwechsel ausdrücklich festhält – der Beschwerdeführer in seinen Stellungnahmen und Rechtsschriften ausführlich zu den entscheidenden Fragen geäussert. Zum andern durfte die Vorinstanz die Befragung der nicht direkt vom Verfahrensausgang betroffenen früheren Ehefrau als mutmasslich aufschlussreicher betrachten. Der massgebliche Sachverhalt ergibt sich denn nun auch mit hinreichender Klarheit aus den Akten. Eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers verspricht keinen weiteren Aufschluss (vgl. auch hinten E. 4.3.3). Die antizipierte Beweiswürdigung ist unter diesen Umständen auch mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10; vgl. auch Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 375 ff.).
3.
Der Anspruch ausländischer Ehegattinnen und gatten von Schweizer Bürgern bzw. Bürgerinnen auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2 mit Hinweisen). Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn sich die Person ausländischer Staatsangehörigkeit im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Eheleute nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 131 II 265 E. 4.2). Die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung kann nicht bereits deshalb verweigert werden, weil der Ehewille der schweizerischen Ehegattin erloschen ist. Vorauszusetzen ist vielmehr, dass zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Wenn die eheliche Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist, ist hingegen der Ehewille des ausländischen Ehegatten ebenso wenig ausschlaggebend wie der Grund für das Scheitern der Ehe (BGr, 20. September 2006, 2P.223/2006, E. 2.2.1; BGE 130 II 113 E. 4.2; VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00198, E. 4c/cc). Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass sich der ausländische Ehegatte einzig zur Sicherung seines Anwesenheitsrechts auf die inhaltsleer gewordene Ehe beruft. Die Elemente einer Ehe, die über die äussere Rechtsform hinausgehen, sind als innere und private Vorgänge einer strengen Beweisführung entzogen, weshalb es zulässig ist, auf äussere Indizien abzustellen, die nach allgemeiner Erfahrung auf innere Vorgänge schliessen lassen (vgl. BGE 128 II 145 E. 2.3; BGE 127 II 49 E. 5a). Die bundesgerichtliche Praxis ist dem vorliegenden Entscheid ungeachtet der vom Beschwerdeführer erwähnten Kritik der Lehre zugrunde zu legen.
4.
4.1 Der massgebliche Sachverhalt ist, soweit er bereits im Entscheid vom 24. Januar 2007 festgehalten wurde (VB.2006.00485, E. 4.1), wie folgt zusammenzufassen:
Die Ehe des Beschwerdeführers beruhte auf einer Liebesheirat. Nach einem Zusammenleben von etwas mehr als zwei Jahren und sieben Monaten verliess die Ehefrau Mitte September 2003 die eheliche Wohnung. Laut den Stellungnahmen der Eheleute zuhanden der Beschwerdegegnerin vom 25. bzw. 28. Februar 2004 hatten sie sich aufgrund von Meinungsverschiedenheiten auf die Auflösung des Zusammenlebens im Sinn einer "Ehepause" geeinigt, pflegten aber weiterhin Kontakt und schlossen eine Scheidung aus. Während der Beschwerdeführer die erneute Anfrage der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 21. Februar 2005 sinngemäss dahingehend beantwortete, dass die Situation unverändert sei, teilte seine Ehefrau in der Folge mit, dass sie am 29. Mai 2005 die Scheidungsklage eingereicht habe und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung nicht zu rechnen sei. In einer Stellungnahme vom 5. September 2005 liess der Beschwerdeführer hierauf mitteilen, dass das Scheidungsverfahren mit Verfügung des Friedensrichteramts vom 27. Juli 2005 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben worden sei und er die Hoffnung auf Wiedervereinigung nicht aufgegeben habe. Auf erneute Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin teilte die damalige Ehegattin in ihrer Antwort vom 17. April 2006 mit, dass sich die Kontakte zum Beschwerdeführer stark verbessert hätten und sie eine schöne Freundschaft pflegten, sie sich jedoch ein Eheleben nicht mehr vorstellen könne und an der Scheidung festhalte. Der Beschwerdeführer liess mit Schreiben vom 18. April 2006 sinngemäss mitteilen, ein beidseitiger Ehewille habe zum massgeblichen Zeitpunkt noch bestanden.
Weil der Beschwerdeführer am 2. Februar 2006 grundsätzlich den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hatte, sich anhand der Akten jedoch die entscheidende Frage nicht beantworten liess, ob er bereits vor diesem Datum wusste oder wissen musste, dass seine Ehe inhaltsleer sei und bleiben werde, wies das Verwaltungsgericht die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an den Regierungsrat zurück.
4.2 Wie die Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz im zweiten Rechtsgang ergeben haben, erhob die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. Dezember 2005 eine zweite Scheidungsklage; nach dem Scheitern der Sühnverhandlung vom 21. Dezember 2005 reichte sie am 27. Dezember 2005 dem Bezirksgericht Y die entsprechende Weisung ein. Am 4. April 2006 fand die Gerichtsverhandlung statt, an welcher die Eheleute dem Gericht eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zur Genehmigung vorlegten. Mit Urteil vom 23. Juni 2006 (rechtskräftig ab 22. August 2006) wurde die Ehe geschieden.
4.3 Die Vorinstanz geht davon aus, dass seit der Einreichung der zweiten Scheidungsklage objektiv gesehen keine Aussicht auf die Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen mehr bestanden habe und der Beschwerdeführer auch nicht erneut mit einem Rückzug der Scheidungsklage habe rechnen können. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die frühere Ehefrau gemäss dem Protokoll ihrer Befragung vom 23. Februar 2007 einen eher labilen Eindruck mache. Er habe sich noch Hoffnungen machen dürfen, dass sie die Scheidungsklage ein zweites Mal zurückziehen würde. Aufgrund des Verhaltens seiner Ehefrau habe er auch nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage annehmen dürfen, dass eine Chance zur Rettung der Ehe bestanden habe.
4.3.1 Auf die Frage, wann ihr Ehewille definitiv erloschen sei, antwortete die frühere Ehefrau:
"Es ist schwierig zu sagen. Ich war immer hin- und hergerissen. Dann sagte mein Anwalt, jetzt ziehen wir das durch. Auch von meiner Familie hatte ich einen Druck. Ich sagte mir, die Scheidung muss jetzt stattfinden. Aber für ihn war es auch klar, dass wir uns weiterhin sehen werden. Im Frühling 2006 [recte: am 2. Dezember 2005] habe ich die Scheidung eingereicht. Es war ein hin und her. Soll ich, soll ich nicht. Es war keine einfache Zeit."
Die Frage, wann sie den Beschwerdeführer darüber unterrichtet habe, dass sie nur noch freundschaftliche Gefühle für ihn empfinde und die eheliche Beziehung nicht wieder aufnehmen wolle, beantwortete sie wie folgt:
"Ich habe ihm das nie so direkt gesagt. Ich hätte vielleicht mit ihm ehrlicher sein sollen. Ich machte Andeutungen, dass jetzt der Zeitpunkt zum Scheiden da ist. Es ging plötzlich alles so schnell. Als ich die Scheidungsklage einreichte[,] machte ich ihm sicher eine Andeutung. Er hatte noch lange Hoffnung. Ihm war wichtig, dass wir auch weiterhin zusammen sprechen. Ich liess ihm diese Hoffnung bis zur Einreichung der Scheidungsklage. Ich sagte ihm, durch die Scheidung ändere nichts an unserer Beziehung. Das sei einfach ein Papier, nichts weiter. Seither hatte ich auch nie mehr eine solche Beziehung zu einem Mann."
Die Aussagen sind wenig stringent und scheinen den inneren Zwiespalt der Befragten zu widerspiegeln. Diese bezeichnet in Bezug auf ihre innere Einstellung zur Ehe das Einreichen der zweiten Scheidungsklage als Konsequenz des Erlöschens ihres Ehewillens, doch erwähnt sie zugleich, wie auch in anderem Zusammenhang, den Druck Dritter – der Mutter und des Bruders sowie ihres Anwalts –, dem sie ausgesetzt gewesen sei. In Bezug auf ihr Verhalten gegenüber dem Beschwerdeführer führt sie zwar aus, dass sie diesem die Hoffnung auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen (nur) bis zur Einreichung der (zweiten) Scheidungsklage gelassen habe, doch machte sie nach ihren Aussagen auch zu jenem Zeitpunkt nicht mehr als eine "Andeutung", dass sie eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung nun ausschliesse.
Auf eine gewisse Konfusion deutet auch hin, dass die frühere Ehefrau das Einreichen der Scheidungsklage in der Befragung vom 23. Februar 2007 auf den Frühling 2006 (statt auf den 2. Dezember 2005) datierte. Diesem Irrtum kann allerdings nicht entnommen werden, dass ihr Ehewille noch bis Frühling 2006 angedauert hätte.
4.3.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer und seine ehemalige Ehefrau eine freundschaftliche Beziehung pflegen, weshalb anzunehmen sei, dass die frühere Ehefrau ihre Aussagen, bewusst oder unbewusst, nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der drohenden Wegweisung des Beschwerdeführers gemacht habe. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt. Es gibt allerdings keine Hinweise darauf, dass die Glaubwürdigkeit der Befragten und die Aufrichtigkeit ihrer Aussagen in Zweifel gezogen werden müssten.
4.3.3 Hingegen ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie die Präambel der Scheidungskonvention, die am 4. April 2006 dem Bezirksgericht Y zur Genehmigung vorgelegt wurde, als zweckgerichtet würdigt. Laut der Präambel hat der Beschwerdeführer seinen Willen zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung noch an der Sühnverhandlung vom 21. Dezember 2005 "mit Aufrichtigkeit" kundgetan. Nachdem der Scheidungstermin auf den 4. April 2006 angesetzt worden sei, habe er sich jedoch im Verlauf des März 2006 intensive Gedanken über seine eheliche Situation gemacht und sei zum Schluss gekommen, dass der Ehewille seiner Gattin nun wohl definitiv erloschen sei, weshalb es für ihn keinen Sinn mehr mache, am ehelichen Band festzuhalten. Diese Formulierung wurde offensichtlich mit Blick auf das laufende ausländerrechtliche Verfahren in die Scheidungskonvention eingefügt. Denselben Zweck dürfte die Aussage des Beschwerdeführers an der Gerichtsverhandlung vom 4. April 2006 haben, er sei sich "jetzt bewusst", dass die Ehe gescheitert sei. Die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers leidet im Übrigen auch darunter, dass er weder gegenüber dem Migrationsamt noch im ersten Rechtsgang das laufende Scheidungsverfahren bzw. die erfolgte Ehescheidung erwähnte. In den Akten finden sich allerdings auch keine Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt positiv um das definitive Scheitern der Ehe wusste oder den Willen zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen aufgegeben hätte.
4.4 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bereits aufgrund des erneuten Einreichens einer Scheidungsklage angesichts der gesamten Umstände hätte wissen müssen, dass die Ehe unwiderruflich gescheitert war. Davon geht die Vorinstanz aus, wenn sie ausführt, die Ehefrau habe – ungeachtet ihres innerlichen Schwankens, von dem sie in der Befragung vom 23. Februar 2007 sprach – mit ihrem "zielgerichteten und konsequenten Vorgehen ... unmissverständlich ihren Scheidungswillen objektiv – und auch gegenüber dem Rekurrenten – bekundet".
4.4.1 Im massgeblichen Zeitpunkt dauerte die Trennung der Ehegatten etwas länger als zwei Jahre und vier Monate und somit fast so lange wie vorher das eheliche Zusammenleben, wobei zu Beginn nach den übereinstimmenden Aussagen der Ehegatten eine zeitweilige Trennung vereinbart worden war. Danach war die Beziehung nie mehr tiefer als freundschaftlich-kollegial gewesen. Als "Ehepause" kann eine solche lang andauernde Trennung nicht mehr verstanden werden, es sei denn, es sprächen besondere Anzeichen für das Vorliegen einer nur vorübergehenden Krise (vgl. auch BGE 130 II 113, E. 10.4).
4.4.2 Als ein solches Indiz kam nach der Aktenlage, auf die sich das Verwaltungsgericht bei seinem Rückweisungsentscheid stützte, die starke Verbesserung der Beziehung in Frage, die sich laut dem Schreiben der damaligen Ehefrau vom 17. April 2006 seit der Einreichung der ersten Scheidungsklage ergeben hatte. Der Befragung der früheren Ehefrau vom 23. Februar 2007 ist nun aber zu entnehmen, dass mit dieser Verbesserung die blosse Wiederaufnahme freundschaftlicher Kontakte nach einer Krise im Frühling und Sommer 2005 gemeint war. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die frühere Ehefrau den Rückzug der ersten Scheidungsklage mit "eine[m] Funken Hoffnung" auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen "nach einer gewissen Zeit" begründet.
4.4.3 Unter diesen Umständen erweist sich als nicht ausschlaggebend, dass die damalige Ehefrau vor dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage innere Kämpfe ausfocht: Die sich ihr stellende Frage war nicht, ob eine gelebte oder probeweise unterbrochene eheliche Beziehung abgebrochen werden sollte, sondern ob die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen waren, dass die Beziehung nur noch freundschaftlicher Natur war, was zugleich das Eingeständnis des Erlöschens jeder realistischen Chance auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bedeuten musste. Die Aussagen in der Stellungnahme vom 17. April 2006 und in der Befragung vom 23. Februar 2007 deuten darauf hin, dass die Situation die damalige Ehefrau zu überfordern drohte und diese einen klärenden Schlussstrich ziehen wollte. Bereits wenige Monate nach dem Rückzug der ersten Scheidungsklage und dem Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist gemäss Art. 114 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) reichte sie daher die zweite Scheidungsklage ein, an der sie im Folgenden festhielt. Dieses Vorgehen kann – in den Worten der Vorinstanz – im Ergebnis durchaus als zielgerichtet und konsequent bezeichnet werden, auch wenn sich die Ehefrau dazu durchringen musste. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob die Ehefrau die erste Scheidungsklage – die sie vor dem Ablauf der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB eingereicht hatte – auch deshalb zurückzog, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine Aussicht auf Gutheissung bestand. In ihren Aussagen finden sich jedenfalls keine Anzeichen für die Richtigkeit dieser Mutmassung der Vorinstanz.
4.4.4 Bereits im Urteil vom 24. Januar 2007 hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es gehe aus den Akten nicht hervor, dass sich der Beschwerdeführer in den letzten Jahren ernsthaft um eine Wiederaufnahme des Ehelebens im Hinblick auf eine emotionale, dauerhafte Lebensgemeinschaft bemüht hätte (VB.2006.00485, E. 4.5). In diesem Zusammenhang ist nun die Antwort der früheren Ehefrau auf die Frage, weshalb sie die erste Scheidungsklage im Juli 2005 wieder zurückgezogen habe, zu berücksichtigen:
"... Er hoffte immer, dass wir wieder zusammen kommen. Er wusste sicher, dass er mehr Erfolg hat, wenn er mit mir Geduld hat. Er gab mir diese Zeit auch. Deshalb dachte er sicher, dass wir wieder zusammen kommen[,] und ich hatte auch ein wenig Hoffnung. ..."
Durch diese Aussage wird die Feststellung, es lägen keine sichtbaren Bemühungen des Beschwerdeführers um eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft vor, zwar relativiert, jedoch nicht widerlegt.
4.4.5 Insgesamt kann unter Berücksichtigung der äusseren Umstände nur der Schluss gezogen werden, dass die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers mit dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage die definitive Aufgabe ihres Ehewillens manifestierte. Dies ergibt sich namentlich daraus, dass die Ehegatten damals bereits seit über zwei Jahren getrennt lebten und die Ehegemeinschaft aufgegeben hatten – ungeachtet dessen, dass sie zu Beginn keine definitive Trennung gewollt hatten. Auch die erneute Verbesserung der Beziehung, die nach den Angaben der damaligen Ehefrau im Juli 2005 den Rückzug ihrer ersten Scheidungsklage zur Folge hatte, führte nur zu einer Wiederherstellung des kollegialen Verhältnisses nach einer Krise. Gab es zu jener Zeit gemäss den Aussagen der früheren Ehefrau gleichwohl noch einen "Funken Hoffnung" für eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung, so konnte damit spätestens nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage objektiv nicht mehr ernsthaft gerechnet werden. Daran ändert nichts, dass der Entscheid zur Scheidung der Ehefrau schwer gefallen ist: Die zweite Scheidungsklage besiegelte die nunmehr freundschaftliche Natur der Beziehung. Selbst ein allfälliger Rückzug dieser Klage hätte aber noch keinen Schritt zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen bedeutet. Nicht erheblich erscheint, dass die frühere Ehefrau gemäss ihren Aussagen keine andere Partnerschaft eingegangen ist.
4.4.6 Aufgrund dieser Umstände musste dem Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt bewusst gewesen sein, dass die Ehe unwiderruflich gescheitert war. Zwar kann nicht widerlegt werden, dass er selbst nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage nicht nur auf den Rückzug der Klage, sondern auch auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft hoffte. Doch waren die entsprechenden Chancen, die bereits zuvor nur mehr gering gewesen waren, nun gänzlich theoretisch geworden, nachdem die Ehefrau mit dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage das Erlöschen ihres Ehewillens kundgetan hatte.
4.5 Da die Behörden von Bundesrechts wegen nicht zur Bewilligungserteilung verpflichtet waren, ist eine Überprüfung der vorinstanzlichen Ermessensbetätigung nach Art. 4 ANAG durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 BGG; BGE 128 II 145 E. 3.5). Auf die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzugehen.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG) und ist diesem eine Parteientschädigung zu versagen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Mitteilung an …
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer sowie der Gerichtssekretärin
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976)
Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Ehe bereits vor dem Termin, an welchem der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte, erkennbar inhaltsleer geworden sei, vermag sich nicht auf eine objektive Tatsachenwürdigung zu stützen.
Unbestritten ist, dass es hier um einen Zeitraum von rund zwei Monaten geht. Bekanntlich bewegt sich das Gericht auf dem heiklen Gebiet des Rechtsmissbrauchs. Wie die Mehrheit richtig anführt (E. 3), darf gemäss der Rechtsprechung Rechtsmissbrauch nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Eheleute nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet haben. Die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung kann nicht bereits deshalb verweigert werden, weil der Ehewille der schweizerischen Ehegattin erloschen ist. Vorauszusetzen ist vielmehr, dass zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein musste.
Es ist unbestritten, dass die Ehefrau stark hin- und hergerissen war, und dies nicht nur, als sie die Scheidungsklage das erste Mal zurückzog, sondern sich offensichtlich auch vor und während dem zweiten Scheidungsverfahren in dieser Gemütsverfassung befand. Denn in der Befragung durch den Regierungsrat antwortete sie auf die Frage, wann ihr Ehewille definitiv erloschen sei, dies sei schwierig zu sagen. Sie sei hin- und hergerissen gewesen.
"Dann sagte mein Anwalt, jetzt ziehen wir das durch. Auch von meiner Familie hatte ich einen Druck. Ich sagte mir, die Scheidung muss jetzt stattfinden. Aber für ihn [gemeint ist der Ehemann] war es auch klar, dass wir uns weiterhin sehen werden….Es war ein hin und her. Soll ich, soll ich nicht. Es war keine einfache Zeit.".
Daraus ergibt sich, dass der Scheidungswille der Ehefrau unklar war. Sie stand offensichtlich stark unter dem Einfluss ihrer Familie und ihres Anwalts. Nun reicht aber selbst ein erloschener Ehewille des schweizerischen Ehepartners nicht aus für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durch den anderen. Vielmehr ist massgebend, was der ausländische Ehepartner annehmen durfte. Die Ehefrau sagte dazu aus, dass sie nur noch freundschaftliche Gefühle für ihren Mann aufbringe und die eheliche Beziehung nicht wieder aufnehmen wolle. Sie habe ihm das aber nie direkt gesagt:
"Ich hätte vielleicht mit ihm ehrlicher sein sollen. Ich machte Andeutungen, dass jetzt der Zeitpunkt zum Scheiden da ist. Es ging alles so schnell. Als ich die Scheidungsklage einreichte, machte ich ihm sicher eine Andeutung. Er hatte noch lange Hoffnung. Ich liess ihm die Hoffnung bis zur Einreichung der Scheidungsklage. Ich sagte ihm, durch die Scheidung ändere nichts an unserer Beziehung. Das sei einfach ein Papier, nichts weiter."
Die Gerichtsmehrheit würdigt die Ehefrau richtig, wenn sie schreibt, dass die Situation sie zu überfordern drohte und diese einen klärenden Schlussstrich ziehen wollte (E. 4.4.3). Wie bereits ausgeführt, muss dies im Zusammenspiel mit der Einflussnahme ihrer Familie und ihres Anwalts gesehen werden. Der Schlussstrich war die Folge dieser Einflussnahme auf eine ambivalente und praktisch entscheidunfähige Person. Die Scheidungsklage war damit nicht das Ergebnis der definitiv erloschenen ehelichen Beziehung, sondern die Therapie gegen das ohnmächtige Hin- und Hergerissensein.
Massgeblich ist aber allein, wie der Ehemann die Situation einschätzen durfte. Die Ehefrau sagte dazu:
"Er hoffte immer, dass wir wieder zusammen kommen. Er wusste sicher, dass er mehr Erfolg hat, wenn er mit mir Geduld hat. Er gab mir diese Zeit auch. Deshalb dachte er sicher, dass wir wieder zusammen kommen, und ich hatte auch ein wenig Hoffnung…"
Wird berücksichtigt, dass der Rechtsmissbrauch nicht leichtfertig angenommen werden darf, dass die Ehefrau letztlich die zweite Scheidungsklage unter starkem äusseren Druck und um sich selbst zu befreien eingereicht hatte, dass sie ihrem Ehemann sagte, dadurch werde sich nichts an ihrer Beziehung ändern und dass sie ihm zugestand, dass er geduldig abwartete und auch wusste, dass dies eher zum Ziel führt, so kann aus der Sicht des Ehemanns nicht gesagt werden, präzis im Zeitpunkt der zweiten Einreichung der Scheidungsklage sei jegliche Hoffnung auf eine Wiedervereinigung definitiv erloschen.
Es liegt zweifellos ein Grenzfall vor, welcher noch präzisere Abklärungen und Befragungen durch die Vorinstanz gerechtfertigt hätte (z.B. welcher Art war die Hoffnung, welche auch die Ehefrau bis zum Schluss hatte). Aus den Indizien kann nicht geschlossen werden, zwei Monate nach der zweiten Scheidungsklage habe der Beschwerdeführer objektiv nicht mehr hoffen dürfen. Er wusste, dass seine Hoffnung im Abwarten bestand. Im Zweifelsfall dürfen die Umstände, die das Gericht nur aus Indizien beziehen kann, nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden.
Nicht einig gehen kann die Minderheit sodann mit der plakativen Feststellung der Vorinstanz, dass "eine blosse Freundschaft und rein kollegiale Beziehung" keine Ehe im Sinn einer umfassenden leiblichen und seelischen Lebensgemeinschaft zu begründen vermöge (angefochtener Entscheid, E. 6a, S. 6).
Die Minderheit des Gerichts kommt zum Schluss, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Weil das Gericht nicht befugt ist, über die Erteilung der (noch nicht vorhandenen) Niederlassungsbewilligung zu befinden, bewirkt die prozessuale Gutheissung, dass das Geschäft an die oberste Verwaltungsbehörde zurückzuweisen ist, um die Prüfung einer Niederlassungsbewilligung zu veranlassen.
Für richtiges Protokoll,
Die Gerichtssekretärin