Nichtverlängerung des Leistungsauftrags (vorsorgliche Massnahme)

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2007.00048

Entscheid

der 3. Kammer

vom 1. März 2007

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretär Markus Heer.

In Sachen

Stiftung Krankenhaus Sanitas Kilchberg ,

vertreten durch A, Präsident des Stiftungsrates, und B, Direktor der Stiftung,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin ,

betreffend Nichtverlängerung des Leistungsauftrags

(vorsorgliche Massnahmen),

hat sich ergeben:

I.

A. Die Gesundheitsdirektion erteilte der Stiftung Krankenhaus Sanitas Kilchberg (nachfolgend Sanitas) erstmals mit Rahmenkontrakt 1999 einen Leistungsauftrag im Bereiche der Wirbelsäulenchirurgie für Eingriffe bei Diskushernien und einfache Spondylodesen. Dieser galt für die Periode vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 1999. Im Rahmenkontrakt 2000/2001 wurde der Leistungsauftrag bis 31. Dezember 2001 verlängert. In jenem von 2002/2003 wurde der Leistungsauftrag erstmals als Ausnahmeregelung bezeichnet und ad personam Dr. med. C und Dr. D befristet bis 31. Dezember 2005 erteilt. Dies wurde im Rahmenkontrakt 2004 bestätigt. Im Rahmenkontrakt 2005/2006 wurde der Leistungsauftrag bis 31. Dezember 2006 verlängert.

B. Im Rahmen des Sanierungsprogrammes 04 beschloss die Gesundheitsdirektion als Pilotprojekt die Leistungskonzentration in der "Wirbelsäulenchirurgie" als einem ersten Fachgebiet umzusetzen. Am 29. Juni 2005 wurde der Abschlussbericht der Projektgruppe den betroffenen Spitälern zur Vernehmlassung zugestellt. Darin wurde der Verzicht auf Verlängerung des ad personam erteilten Leistungsauftrages an die Dres. D und C am Spital Sanitas in Aussicht gestellt. Am 6. April 2006 wurde das definitive Konzept "Leistungskonzentration Wirbelsäulenchirurgie" den Spitälern zugestellt. Darin wurde der Verzicht auf die Verlängerung des bis 31. Dezember 2006 befristeten und ad personam erteilten Leistungsauftrags bestätigt.

C. Am 15. Mai 2006 ersuchte die Sanitas bei der Gesundheitsdirektion um Wiedererwägung und beantragte sinngemäss eine Verlängerung des Leistungsauftrages über das Jahr 2006 hinaus. Für den Fall, dass dem Wiedererwägungsgesuch nicht stattgegeben werden sollte, beantrage sie den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 17. Juli 2006 wies die Gesundheitsdirektion das Wiedererwägungsgesuch ab und teilte der Sanitas mit, dass am Konzept vom 6. April 2006 festgehalten werde. Daraufhin verfügte sie am 22. November 2006, dass der befristete Leistungsauftrag der Sanitas im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht mehr verlängert werde. Einem allfälligen Rekurs dagegen wurde vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen.

II.

A. Die Sanitas beantragte mit Wiedererwägungsgesuch vom 29. November 2006 bei der Gesundheitsdirektion, dass einem allfälligen Rekurs gegen die Verfügung vom 22. November 2006 die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen bzw. deren Disp. Ziff. II Abs. 2 aufzuheben sei. Die Gesundheitsdirektion trat auf dieses Begehren am 8. Dezember 2006 nicht ein.

B. Mit Rekurs vom 11. Dezember 2006 stellte die Sanitas den gleichen Antrag beim Regierungsrat. Am 22. Dezember 2006 reichte sie beim Regierungsrat Rekurs gegen die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags ein. Ihr Begehren bezüglich der aufschiebenden Wirkung des Rekurses präzisierte sie dahingehend, dass vorsorglich anzuordnen sei, dass sie für die Dauer des Rekursverfahrens weiterhin Standard-Wirbelsäulenchirurgie betreiben könne. Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2006 wies die Vizepräsidentin des Regierungsrats den Rekurs vom 11. Dezember 2006 ab. Der Rekurs vom 22. Dezember 2006 ist zur Zeit beim Regierungsrat hängig.

III.

Gegen die Abweisung des Rekurses erhob die Sanitas am 29. Januar 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt, dass die Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2006 aufzuheben und ihr für die Dauer des Rekursverfahrens zu erlauben sei, weiterhin Standard-Wirbelsäulenchirurgie zu betreiben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse. Der Regierungsrat beantragte am 16. Februar 2007, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragte gleichentags Abweisung der Beschwerde. Am 20. Februar 2007 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Ergänzung der Beschwerde ein und legte die Rekursantwort der Beschwerdegegnerin zum beim Regierungsrat hängigen Rekurs vom 22. Dezember 2006 bei. Am 26. Februar 2007 nahm sie unaufgefordert Stellung zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin und reichte eine Kopie aus der Neuen Zürcher Zeitung ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19c Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2 Mit der Verfügung der Vizepräsidentin des Regierungsrats vom 29. Dezember 2006 ist das Begehren der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen worden. Bei solchen Entscheiden handelt es sich um Zwischenentscheide im Sinne von § 48 Abs. 2 VRG (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 6 N. 24). Als Zwischenentscheide gelten allgemein jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (BGE 116 Ia 181 E. 3a). Sie sind nach § 48 Abs. 2 VRG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiterziehbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das Verwaltungsgericht stellt an diese Voraussetzungen keine strengen Anforderungen. Es ist kein strikter Nachweis eines solchen Nachteils erforderlich, und es genügt ein tatsächlicher Nachteil (Kölz/Bosshart/Röhl, § 48 N. 6; VGr, 7. September 2005, VB.2005.00320, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Dies zeigt sich beispielsweise dadurch, dass die Beschwerdeführerin durch die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie ihre Bettenkapazitäten anderweitig ausschöpfen und für eine anderweitige Belegung der Operationssäle sorgen muss, um die finanziellen Einbussen in Grenzen zu halten. Dies dürfte kein leichtes Unterfangen sein. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

1.3 Auf die nachträglichen Eingaben der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2007 und 26. Februar 2007 ist nicht einzugehen, da sie nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht worden sind und ein zweiter Schriftenwechsel nicht angeordnet worden ist.

2.

Bei der mit Rekurs beim Regierungsrat angefochtenen Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. November 2006, wonach der Leistungsauftrag nicht verlängert wird, handelt es sich um eine so genannt negative Verfügung (vgl. Isabelle Häner, Die vorsorglichen Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116 [1997] II, S. 269). Die Vizepräsidentin des Regierungsrats ist deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass das von der Beschwerdeführerin angestrebte Ziel, die Verlängerung des Leistungsauftrages für den Zeitraum des Rekursverfahrens, nicht wie von dieser ursprünglich geltend gemacht durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, sondern nur durch eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG erreicht werden kann (VGr, 18. Dezember 1997, VB.9700513, E. 3; RB 1983 Nr. 1). An den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind grundsätzlich strengere Voraussetzungen zu stellen als an die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. nachfolgend E. 3).

3.

Gemäss § 6 VRG trifft die Verwaltungsbehörde "die nötigen vorsorglichen Massnahmen". Nach Lehre und Rechtsprechung bezwecken solche Massnahmen, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Vorausgesetzt wird, dass ohne die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht. Sie sind das Mittel, um die Wirksamkeit des nachfolgend zu erlassenden Entscheids in der Hauptsache sicherzustellen, indem sie die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprüfung von Rechtsverhältnissen sichern. Denn der Rechtsschutz soll nicht unter Inkaufnahme erheblicher Nachteile zu erlangen sein oder gar illusorisch werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 5 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahme sind stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der definitive Entscheid nicht sogleich getroffen werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9).

4.

4.1 Die Vizepräsidentin des Regierungsrates führt aus, dass die Beschwerdegegnerin mit einer Nichtverlängerung des Leistungsauftrags spätestens seit der am 6. April 2006 erfolgten Zustellung des definitiven Konzepts "Leistungskonzentration Wirbelsäulenchirurgie" habe rechnen müssen. Im Rahmen einer summarischen Prüfung ergäben sich keine erheblichen Zweifel daran, dass das von der Beschwerdegegnerin verabschiedete Konzept sowohl mit dem vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Wirtschaftlichkeitsprinzip als auch den Effizienz- und Sparvorgaben für staatliches Handeln im Einklang stehe. Anhaltspunkte dafür, dass Individualinteressen der Beschwerdeführerin das allgemeine Interesse an der raschen Umsetzung des Konzeptes überwiegen würden, seien keine ersichtlich.

4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie zu keinem Zeitpunkt auf Operationen im Wirbelsäulenbereich verzichtet habe. Zur Zeit sei unklar, ob das Konzept der Beschwerdeführerin überhaupt aufrechterhalten werde. Die Verfügung der Vizepräsidentin des Regierungsrates führe dazu, dass bei der Beschwerdeführerin rund 5 % der Patientenein- und -austritte fehlen würden, die Pflegetage seither um etwa 10 % abgenommen hätten und die Operationsräume zum Teil leer stehen würden. All dies führe zu massiven finanziellen Verlusten, was schliesslich einen Schaden verursache, der sich später nicht wieder gutmachen liesse.

4.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Befristung des Rahmenkontrakts 2005/2006 schon seit längerer Zeit damit habe rechnen müssen, dass der Leistungsauftrag nicht über das Jahr 2006 hinaus verlängert würde. Sie habe dies mit der Unterzeichnung des Rahmenkontraktes akzeptiert. Das verabschiedete Konzept sei ihr am 6. April 2006 zugestellt worden, weshalb sie genügend Zeit gehabt habe, sich auf die veränderte Situation einzustellen. Der durch die Nichterneuerung des Leistungsauftrags verursachte Patientenrückgang liege im Bereich der bei der Beschwerdeführerin üblichen Schwankungen der Patientenzahlen. Die ökonomischen Einbussen der Beschwerdegegnerin seien entgegen deren Ausführungen nicht erheblich.

5.

5.1 Nach Art. 35 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (Krankenversicherungsgesetz, KVG) sind zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nur Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40 KVG erfüllen. Spitäler werden – neben anderen Voraussetzungen – nur zugelassen, wenn sie auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Nach § 39b Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (eingefügt am 19. Dezember 2005; GesundheitsG) erstellt der Regierungsrat eine bedarfsgerechte Planung, die als Grundlage für den Erlass der Spital- und Pflegeheimlisten gemäss dem Krankenversicherungsgesetz dient. Die Gesundheitsdirektion kann die Leistungsaufträge der Spital- und Pflegeheimlisten in Vereinbarungen mit den Leistungserbringern spezifizieren und quantifizieren. Kommt keine Einigung zu Stande, setzt die Direktion die Detaillierung der Leistungsaufträge in einer anfechtbaren Verfügung fest (§ 39b Abs. 2 GesundheitsG). Dem entspricht § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Pauschalierung von Staatsbeiträgen im Gesundheitswesen vom 18. März 1998 (Pauschalierungsverordnung), wonach die pauschalierten Staatsbeiträge aufgrund von Kontrakten ausgerichtet werden, welche die Gesundheitsdirektion mit den Krankenhäusern abschliessen. Kommt kein Kontrakt zustande, legt die Gesundheitsdirektion nach § 3 Abs. 2 lit. a Pauschalierungsverordnung die Staatsbeiträge aufgrund der Kriterien einer wirksamen, wirtschaftlichen und sparsamen Leistungserbringung und auf Grund eines Leistungs- und Kostenvergleichs mit anderen Leistungserbringern fest.

Der Rahmenkontrakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin ist für das Jahr 2007 im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht zu Stande gekommen. Anstelle des Kontrakts ist die Verfügung vom 22. November 2006 getreten, welche Gegen-stand des vor dem Regierungsrat hängigen Rekursverfahrens bildet. In jenem Verfahren ist strittig, ob die Nichtverlängerung des der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrags rechtmässig ist. In der vorliegend vorzunehmenden summarischen Prüfung (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 37) kann diese Frage entgegen der Auffassung der Vizepräsidentin des Regierungsrates nicht dahingehend beantwortet werden, dass eine Beschwerde gegen die Verfügung von vornherein aussichtslos ist. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob das für die Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie im Konzept verwendete Kriterium des "case loads" den bundes- und kantonalgesetzlichen Vorgaben entspricht.

5.2 Besitzt ein Begehren ernsthafte Erfolgsaussichten, verbleibt die vorzunehmende Interessenabwägung als Kriterium für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Die Nichtverlängerung des Leistungsauftrages hat für die Beschwerdeführerin einschneidende Konsequenzen. Sie hat eine Abnahme der Patientenzahl, einen Rückgang der Pflegetage sowie eine Minderauslastung der Operationsräume zu verkraften. Auch wenn das Ausmass der finanziellen Einbussen strittig ist, liegt es doch auf der Hand, dass es ihr nicht möglich sein wird, bei einer allfälligen Gutheissung des hängigen Rekurses diese Einbussen zu kompensieren. Daneben ist auch ungewiss, ob sie nach Abschluss des Verfahrens ohne Weiteres die Operationstätigkeit wieder aufnehmen könnte. Es besteht das Risiko, dass sich die beiden Ärzte, welchen den Leistungsauftrag ad personam erteilt wurde, anderweitig orientieren werden. Die dagegen stehenden öffentlichen Interessen sind von geringerer Bedeutung. Insbesondere ist es unbestritten, dass Patientinnen und Patienten, welche während des Rekursverfahrens operiert würden, nicht einer Gefahr für ihre Gesundheit ausgesetzt würden. Das öffentliche Interesse beschränkt sich primär auf einen finanziellen Betrag in unbestimmter Höhe, welcher gespart werden könnte. Andere Gründe sind keine ersichtlich, welche der Verlängerung des Leistungsauftrags für die Dauer des Rekursverfahrens entgegen stehen würden. Anzumerken bleibt, dass die angefochtene Verfügung diesbezüglich keine hinreichende Interessenabwägung enthält.

5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin damit rechnen musste, dass ihr der Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht über das Jahr 2006 hinaus verlängert würde. Die Beschwerdeführerin hat stets bezweifelt, dass das Vorgehen der Beschwerdegegnerin rechtmässig ist. Daran vermag auch die Unterzeichnung der Rahmenkontrakte nichts ändern, da der Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie auch bei anderen Spitälern, mit welchen die Beschwerdeführerin in direkter Konkurrenz stand, befristet abgeschlossen wurde. Mit der Unterzeichnung hat sie in keiner Weise anerkannt, dass der Leistungsauftrag nicht verlängert wird. Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten nicht gehalten, Vorkehrungen für die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags zu treffen, solange darüber nicht rechtskräftig entschieden worden ist.

6.

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie für die Dauer des Rekursverfahrens zu verlängern. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführerin ist antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Als vorsorgliche Massnahme wird die Beschwerdegegnerin angewiesen, den der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie für die Dauer des vor dem Regierungsrat hängigen Rekursverfahrens zu verlängern.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin binnen dreissig Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter der Voraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6. Mitteilung an …