Baubewilligung (Wiederaufnahme von VB.2006.00187)

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2007.00016

Entscheid

der 1. Kammer

vom 26. September 2007

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Tanja Pekeljevic.

In Sachen

1.Schulgemeinde Lindau, c/o Schulpflege Lindau,

und weitere 141 Beschwerdeführende,

alle vertreten durch RA A,

Beschwerdeführende ,

gegen

1.B AG, vertreten durch RA C,

2.Baukommission der Gemeinde Lindau,

Beschwerdegegnerinnen ,

betreffend Baubewilligung (Wiederaufnahme von VB.2006.00187),

hat sich ergeben:

I.

A. Am 11. Dezember 2003 bewilligte die Baukommission Lindau der B AG die Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Flachdach des Gebäudes L-Strasse in Tagelswangen (Kat.-Nr. 01).

Dagegen führte die Schulgemeinde Lindau zusammen mit 151 weiteren Rekurrierenden Rekurs an die Bau­re­kurs­kom­mis­si­on III. Diese wies den Rekurs, soweit darauf einzutreten war, am 23. März 2005 unter Kostenfolge ab.

B. Gegen den Rekursentscheid erhob die Schulgemeinde zusammen mit 141 weiteren Be­schwer­de­füh­ren­den Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragten in erster Linie, der angefochtene Entscheid der Rekurskommission sowie die Baubewilligung seien aufzuheben, eventuell sei die Streitsache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Baurekurskommission oder die Baukommission zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 8. Februar 2006 beschloss das Verwaltungsgericht die Abschreibung des Verfahrens mit Bezug auf zwei Personen, welche die Be­schwer­de zurückgezogen hatten; im Übrigen wies es die Be­schwer­de ab, soweit es auf sie eintrat (VB.2005.00187).

II.

Gegen den Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts erhoben die Schulgemeinde Lindau und die übrigen Be­schwer­de­füh­ren­den am 16. März 2006 Ver­wal­tungs­ge­richts­be­schwer­de und staatsrechtliche Be­schwer­de an das Bun­des­ge­richt. Zuhanden des Bun­des­ge­richts nahm das Bundesamt für Umwelt (BAFU) zum Bauvorhaben Stellung. Die private Be­schwer­de­geg­nerin reichte am 4. September 2006 ein neues Stand­ort­da­ten­blatt ein, um den Einwendungen des BAFU Rechnung zu tragen.

Mit Urteil vom 11. Januar 2007 (1A.56/2006 und 1P.160/2006) trat das Bun­des­ge­richt auf die staatsrechtliche Be­schwer­de nicht ein. Die Ver­wal­tungs­ge­richts­be­schwer­de hiess es gut, hob den Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 8. Februar 2006 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurück. Zur Begründung führte es aus, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt den Be­schwer­de­füh­ren­den zu Unrecht keine Gelegenheit gegeben habe, zur Be­schwer­de­ant­wort der privaten Be­schwer­de­geg­nerin Stellung zu nehmen; damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.

III.

Mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2007 gab das Gericht den Be­schwer­de­füh­ren­den Gelegenheit, zur Be­schwer­de­ant­wort der privaten Be­schwer­de­geg­nerin vom 8. Juni 2005 und zu deren Beilage Stellung zu nehmen. Sie erstatteten ihre Stellungnahmen am 21. Februar und 14. März 2007; gleichzeitig ersuchten sie darum, sich auch zu den an das Bun­des­ge­richt gerichteten Eingaben des BAFU und der Be­schwer­de­geg­nerinnen äussern zu können.

Mit Präsidialverfügung vom 10. April 2007 wurde die private Be­schwer­de­geg­nerin aufgefordert, dem Gericht ein aktuelles, inhaltlich vollständiges und formell korrektes Stand­ort­da­ten­blatt einzureichen. Mit Eingabe vom 7. Mai 2007 reichte diese ein neues Stand­ort­da­ten­blatt vom 27. April 2007 ein.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2007 wurde den Be­schwer­de­füh­ren­den Frist angesetzt, um sich zum korrigierten Stand­ort­da­ten­blatt der Be­schwer­de­geg­nerin und zu den Akten des bun­des­ge­richtlichen Verfahrens zu äussern. Sie erstatteten ihre Stellungnahme am 2. und 5. Juli 2007.

Die private Be­schwer­de­geg­nerin nahm am 20. August 2007 zu den Eingaben der Be­schwer­de­füh­ren­den Stellung und reichte in der Beilage ein neues Stand­ort­da­ten­blatt vom 17. August 2007 ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Im Anschluss an den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts wird das kantonale Verfahren in dem Zustand wieder aufgenommen, in welchem es sich unmittelbar vor dem Erlass des aufgehobenen Entscheids befunden hat (Jean-François Poudret in: Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, Art. 66 N. 1.2). Für die erneute Beurteilung durch die kantonalen Instanzen sind die Erwägungen des Bundesgerichts verbindlich; zusätzliche Rechtsgründe oder Tatsachen, zu denen sich das Bundesgericht nicht geäussert hat, dürfen jedoch in Betracht gezogen werden (Poudret, Art. 66 N. 1.3.2; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 1019; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1586).

2.

D und E zogen die Beschwerde mit Eingabe vom 16. Dezember 2005 zurück. Sie haben den diesbezüglichen Abschreibungsbeschluss zwar nicht beim Bundesgericht angefochten. Der Entscheid vom 8. Februar 2006 wurde vom Bundesgericht jedoch gesamthaft aufgehoben. Der Klarheit halber ist deshalb festzuhalten, dass dem Rückzug auch bei der Wiederaufnahme des Verfahrens Rechnung zu tragen ist. Das Verfahren ist diesbezüglich als erledigt abzuschreiben. Auf die Erhebung von Gerichtskosten kann aus den im Entscheid vom 8. Februar 2006 genannten Gründen verzichtet werden.

3.

3.1 Die Bauherrin und private Be­schwer­de­geg­nerin hat im Verlauf des Bewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens bis heute vier verschiedene Stand­ort­da­ten­blätter eingereicht:

– Stand­ort­da­ten­blatt vom 20. Oktober 2003:

Dieses war Bestandteil des Baugesuchs und damit Grundlage der strittigen Baubewilligung vom 11. Dezember 2003.

– Stand­ort­da­ten­blatt vom 1. September 2006:

Dieses Stand­ort­da­ten­blatt reichte die private Be­schwer­de­geg­nerin im Verfahren vor Bun­des­ge­richt am 4. September 2006 ein, um den Einwen­dungen des BAFU Rechnung zu tragen. Es enthält gegenüber dem ursprünglichen Stand­ort­da­ten­blatt vom 23. Oktober 2003 teilweise neue Berechnungen und stellt überdies klar, dass die deklarierten Neigungswinkel der Antennen ausschliesslich elektrisch eingestellt werden, während die mechanischen Neigungswinkel mit 0° angegeben werden. Das Stand­ort­da­ten­blatt ist jedoch weder unterzeichnet noch weist es den vorgesehenen Firmenstempel auf, was die Be­schwer­de­füh­ren­den zu Recht beanstandeten.

– Stand­ort­da­ten­blatt vom 27. April 2007:

Nachdem die private Be­schwer­de­geg­nerin mit Präsidialverfügung vom 10. April 2007 aufgefordert worden war, dem Gericht ein aktuelles, inhaltlich vollständiges und formell korrektes Stand­ort­da­ten­blatt einzureichen, reichte sie mit Eingabe vom 7. Mai 2007 ein neues Stand­ort­da­ten­blatt ein. Dieses enthält jedoch nicht nur aktualisierte Berechnungen sowie Stempel und Unterschrift, sondern weist auch zahlreiche inhaltliche Änderungen auf. Insbesondere wurden die Sendeleistungen (ERP) der geplanten Antennen z.T. erheblich erhöht:

Antennen A01+A04 bisher 1900 W neu 1600 W

A02+A05 2150 W 3140 W

A03+A06 2150 W 3660 W

Total 6200 W 8400 W

Damit erhöhte sich der Radius des Anlageperimeters von bisher 92 m auf neu 115 m und der maximale Abstand, bis zu welchem die Berechtigung zur Einsprache gegeben ist, von 918 m auf 1'154 m. Überdies wurde bei mehreren Antennen der vertikale Neigungswinkel erweitert. (Im neuen Stand­ort­da­ten­blatt wurden auch die Bezeichnungen der Antennen geändert; im Interesse der Vergleichbarkeit werden hier jedoch weiterhin die alten Bezeichnungen verwendet.)

– Stand­ort­da­ten­blatt vom 17. August 2007:

Dieses von der privaten Be­schwer­de­geg­nerin mit der Stellungnahme vom 20. August 2007 eingereichte neue Stand­ort­da­ten­blatt enthält eine deutliche Reduktion der vorgesehenen Sendeleistungen. Diese liegen nun noch unter jenen des ursprünglichen Stand­ort­da­ten­blatts vom 20. Oktober 2003:

Antennen A01+A04: neu 1550 W

A02+A05 1650 W

A03+A06 1350 W

Total 4550 W

Der Radius des Anlageperimeters wurde damit auf 77 m und der maximale Abstand, bis zu welchem die Berechtigung zur Einsprache gegeben ist, auf 767 m reduziert.

3.2 Das Stand­ort­da­ten­blatt definiert die technischen und betrieblichen Daten der Anlage, welche für die verursachten Emissionen von Bedeutung sind, und enthält Berechnungen der zu erwartenden Immissionen (Art. 11 Abs. 2 der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV]). Ebenso wie die Projektpläne gehört es zu den massgeblichen Grundlagen des Baugesuchs. Auf das durch Projektpläne und Stand­ort­da­ten­blatt umschriebene Bauvorhaben bezieht sich die in der Folge erteilte Baubewilligung, die im Fall eines Weiterzugs auch den Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens begrenzt. Das Stand­ort­da­ten­blatt kann daher ebenso wenig wie die Baupläne im Lauf des Rechtsmittelverfahrens beliebig geändert werden. Mit der Änderung der technischen Daten einer projektierten Anlage wird einerseits der Streitgegenstand verändert. Anderseits bedeutet eine Projektänderung stets auch die Geltendmachung neuer Tatsachen, die im Be­schwer­deverfahren vor Ver­wal­tungs­ge­richt, wenn dieses wie hier als zweite gerichtliche Instanz entscheidet, nur beschränkt zulässig ist (§ 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und nach Ablauf der Be­schwer­defrist – bzw. für die Be­schwer­de­geg­ner nach der Be­schwer­de­ant­wort (vgl. RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50) – grundsätzlich nicht mehr in Frage kommt.

Aus diesen Gründen kann eine Änderung des Stand­ort­da­ten­blatts, welche mit einer Erhöhung der Sendeleistung oder einer Erweiterung oder Änderung der Winkelbereiche der Senderichtung verbunden ist, keinesfalls im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens vorgenommen werden. Eine solche Änderung liefe auf eine Erweiterung bzw. Änderung des Streitgegenstands hinaus, welche nicht zulässig ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 3 ff.; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 25 N. 13 ff, Art. 72 N. 6 ff.).

Bringt die Änderung des Stand­ort­da­ten­blatts lediglich eine Reduktion der Sendeleistung und/oder der Neigungswinkel und zielt sie darauf ab, die verursachten Immissionen zu vermindern, so ist dies mit Blick auf den Streitgegenstand unbedenklich, da es eine Einschränkung des Projekts bedeutet. Auch in diesem Fall werden mit der Änderung jedoch neue Tatsachen vorgebracht. Das ist nicht schon deswegen zulässig, weil das Projekt reduziert wird. Massgeblicher Gesichtspunkt ist dabei vielmehr, dass das Gericht nicht in die Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde und der Rekursinstanz eingreifen soll; neu eingetretene Tatsachen werden daher nur berücksichtigt, wenn wichtige prozessökonomische Gründe dafür sprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 16 f.). Nach Ablauf der Be­schwer­defrist unterliegen neue Tatsachenvorbringen noch engeren Beschränkungen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 53 N. 15, § 54 N. 8).

3.3 In Anbetracht dieser Grundsätze bedeutet es bereits ein Entgegenkommen der Rechtsmittelinstanzen, wenn diese den Betreibern der Mobilfunknetze regelmässig gestatten, im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens – oft noch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – kleinere Änderungen an den Stand­ort­da­ten­blättern vorzunehmen, um die Immissionen an kritischen Punkten zu reduzieren und damit die Voraussetzungen für die Bewilligungsfähigkeit der Antennenprojekte zu schaffen. Dieses Vorgehen ist zumeist mit erheblichem Aufwand für Rechtsmittelinstanzen, Vor­in­stanzen und Gegenparteien verbunden, welche die neuen Unterlagen überprüfen müssen. Es ist auch wenig sachgerecht, dass eine solche Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanzen erfolgt, die in technischen Belangen nicht über dieselbe Fachkunde verfügen wie die erstinstanzlich verfügenden Behörden bzw. die für diese tätigen Fachstellen.

Die Betreiber der Mobilfunknetze wären zweifellos am ehesten imstande, die von den projektierten Antennenanlagen zu erwartenden Immissionen frühzeitig zu erkennen und zu berechnen. Offenbar geschieht dies aber nicht immer mit der nötigen Sorgfalt. Bezeichnend dafür ist der Umstand, dass das BAFU in einer grossen Zahl der ans Bundesgericht weitergezogenen Verfahren – auch bei Projekten anderer Mobilfunkbetreiber – Mängel der Standortdatenblätter feststellt. Zu der hohen Fehleranfälligkeit trägt u.a. der Umstand bei, dass die Leistungsdaten der projektierten Anlagen in vielen Fällen so festgelegt werden, dass die zulässige Strahlenbelastung an den höchstbelasteten Orten mit empfindlicher Nutzung annähernd erreicht wird. Würde bei der Planung von Beginn weg mit etwas geringeren Leistungen gerechnet, wie die private Beschwerdegegnerin dies mit ihrem letzten Standortdatenblatt im vorliegenden Fall getan hat, liessen sich viele Einwände von vornherein entkräften und die Bewilligungsverfahren beschleunigen.

Bei dieser Sachlage dürfen die Betreiber der Mobilfunknetze auch nicht ohne weiteres damit rechnen, dass nachträgliche Änderungen der Stand­ort­da­ten­blätter in künftigen Verfahren weiterhin im bisherigen Umfang entgegen genommen werden.

3.4 Vorliegend fehlte dem ersten Stand­ort­da­ten­blatt vom 20. Oktober 2003 die vom Bun­des­ge­richt in Übereinstimmung mit dem BAFU geforderte separate Festlegung von mechanischem und elektrischem Neigungswinkel. Die mit den späteren Stand­ort­da­ten­blättern vorgenommenen Änderungen weisen zudem darauf hin, dass auch die Be­schwer­de­geg­nerin das ursprüngliche Stand­ort­da­ten­blatt nicht mehr als zutreffend erachtet.

Ob die Antennenanlage auf der Grundlage des zweiten, beim Bun­des­ge­richt eingereichten Stand­ort­da­ten­blatts vom 1. September 2006 in allen Punkten rechtskonform wäre, ist umstritten. Das braucht jedoch nicht näher geprüft zu werden, weil das Stand­ort­da­ten­blatt nicht unterzeichnet vorliegt und die Be­schwer­de­geg­nerin die Gelegenheit zur Behebung dieses Mangels nicht wahrgenommen hat.

Das dritte Stand­ort­da­ten­blatt vom 27. April 2007 fällt nach dem Gesagten von vornherein ausser Betracht, da es eine Erhöhung der Sendeleistung sowie eine Erweiterung der vertikalen Neigungswinkel vorsieht und damit eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands zur Folge hätte.

Mit dem vierten Stand­ort­da­ten­blatt vom 17. August 2007 wurden die ursprünglich geplanten Sendeleistungen deutlich reduziert in der erklärten Absicht, strittige Punkte nach Möglichkeit zu eliminieren. Es ist daher sehr wohl denkbar, dass die Anlage mit diesen Festlegungen bewilligungsfähig wäre. Indessen müsste auch dies überprüft werden, und es müsste den Be­schwer­de­füh­ren­den, nachdem nun schon zahlreiche Schriftenwechsel durchgeführt wurden, ein weiteres Mal Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben werden. Ob im Anschluss daran ausreichende Klarheit bestünde, steht noch keineswegs fest. Eine derartige nochmalige Ausweitung des Verfahrens entspricht nicht den Grundsätzen eines geordneten Beschwerdeverfahrens. Würde dies zugelassen, würden die Vorschrift von § 52 Abs. 2 VRG und die Regel, wonach neue Vorbringen innert der Be­schwer­defrist bzw. mit der Be­schwer­de­ant­wort vorzutragen sind, ihres Sinns völlig entleert.

Hinzu kommt, dass die private Be­schwer­de­geg­nerin das vierte Stand­ort­da­ten­blatt nicht definitiv zur neuen Grundlage ihres Bauvorhabens erklärt hat. In ihrer Eingabe vom 20. August 2007 hält sie vielmehr daran fest, dass das dritte Stand­ort­da­ten­blatt vom 27. April 2007 die massgebliche Grundlage sei; auf das vierte soll nach ihren Angaben nur abgestellt werden, wenn das Gericht zum Schluss gelangt, dass das dritte nicht verwendet werden kann. Ein derartiges alternatives Baugesuch ist zwar grundsätzlich zulässig (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 377), muss aber wie jedes andere Vorhaben bei der erstinstanzlichen Baubehörde eingereicht werden.

3.5 Die strittige Antennenanlage ist demnach mit keinem der eingereichten Stand­ort­da­ten­blätter, soweit auf diese abgestellt werden kann, bewilligungsfähig. Weitere Erhebungen oder Stellungnahmen mit dem Ziel, noch offene Fragen zu klären, sind beim heutigen Stand des Verfahrens nicht mehr angezeigt. Die Be­schwer­de ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Ent­scheid der Vor­in­stanz sowie die Baubewilligung der Gemeinde sind aufzuheben.

4.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 1 kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Sie hat überdies den Be­schwer­de­füh­ren­den eine angemessene Par­tei­ent­schä­di­gung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Das Verfahren wird in Bezug auf D und E als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.

2. Es werden hierfür keine Gerichtskosten auferlegt.

und entscheidet:

1. Die Be­schwer­de wird gutgeheissen, und der Ent­scheid der Vor­in­stanz vom 23. März 2005 sowie der Beschluss der Baukommission Lindau vom 11. Dezember 2003 werden aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'330.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten des Verwaltungsgerichts sowie die Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 7'378.- werden der Beschwerdegegnerin Nr. 1 auferlegt.

4. Die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 1 wird verpflichtet, den Be­schwer­de­füh­ren­den für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Par­tei­ent­schä­di­gung von insgesamt Fr. 5'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vor­lie­genden Ent­scheids.

5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …