Aufschiebung der Schliessungsstunde

I.

A stellte anfangs Mai 2003 das Gesuch für ein Patent zur Führung einer Gastwirtschaft für die Discothek D in X. Der Gemeinderat X erteilte ihm mit Beschluss vom 20. Mai 2003 das Patent und ordnete zugleich versuchsweise die dauernde Ausnahme von der Schliessungsstunde für ein Jahr an. Am 6. Juli 2004 bewilligte der Gemeinderat A die definitive Aufschiebung der Schliessungsstunde donnerstags, freitags und samstags je bis 04.00 Uhr. An den hohen Feiertagen gemäss dem Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000 (LS 822.4; RLG) sowie an deren Vorabenden müsse die Discothek D hingegen zur ordentlichen Schliessungsstunde, das heisst um 24.00 Uhr, geschlossen werden.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 ersuchten die Verantwortlichen der Discothek D den Gemeinderat, den Beschluss vom 6. Juli 2004 in Wiedererwägung zu ziehen und insoweit neu zu fassen, als die Schliessungsstunde auch an Vorabenden vor hohen Feiertagen und an diesen selbst bis 04.00 Uhr hinausgeschoben werden solle. Der Gemeinderat lehnte das Wiedererwägungsgesuch mit Beschluss vom 16. November 2004 förmlich ab.

II.

Dagegen rekurrierte A am 17. Dezember 2004 an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich. Diese hiess den Rekurs mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 gut und hob den angefochtenen Beschluss des Gemeinderates X insoweit auf, als damit die Schliessungsstunde an hohen Feiertagen und deren Vorabenden bis 24.00 Uhr beschränkt worden sei.

III.

Hiergegen erhob der Gemeinderat X am 11./14. Januar 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheides der Volkswirtschaftsdirektion, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Volkswirtschaftsdirektion beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 18. Februar 2005, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A liess gleichentags in seiner Beschwerdeantwort beantragen, vorab der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen und auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Das Gesuch As um Entzug der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 2. März 2005 abgewiesen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztinstanzliche Anord­nungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung keine abweichende Zustän­digkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand nach den §§ 42 f. VRG vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompetenz des Ver­wal­tungsgerichts.

2.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG sind Gemeinden, andere Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts zur Wahrung der von ihnen vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert (vgl. auch Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 70 N. 4).

Die beschwerdeführende Gemeinde geht wohl – stillschweigend – davon aus, dass sie aufgrund der behaupteten Verletzung der Gemeindeautonomie ohne weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Der Beschwerdegegner wendet indessen ein, dass der Gemeinde bei der Anwendung des vorliegend massgebenden kantonalen Rechts keine qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zugestanden habe, womit auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

3.

3.1 Vorweg ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdelegitimation der Gemeinde – unbesehen das kantonale Verfahrensrecht – schon von Bundesrechts wegen zu bejahen ist. Nach Art. 57 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) kann die Ge­mein­de gegen Verfügungen der kantonalen und der Bundesbehörden in Anwendung dieses Gesetzes die Rechtsmittel des eidgenössischen und kantonalen Rechts ergreifen, sofern sie durch eine Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat. Die neuere Bundesgerichtspraxis bejaht grundsätzlich die Beschwer­delegitimation einer Gemeinde, wenn in den Wirkungskreis der Gemeinde fallende öffent­liche lokale Anliegen geltend gemacht werden, zum Beispiel wenn sich Gemeinden zugunsten ihrer Einwohner für Lärmschutz einsetzen (BGE 124 II 293 E. 3b mit Hinweisen; VGr, 1. Dezember 1999, VB.99.00276, E. 1).

Die Gemeinde macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend, dass der durch die Discobesucher verursachte Mehrverkehr an hohen Feiertagen und an Vorabenden von hohen Feiertagen besonders störend sei, umso mehr als in den fraglichen Nächten das Verkehrsaufkommen ansonsten erfahrungsgemäss sehr gering sei. Der Schutz der Bevölkerung gemäss dem Umweltschutzgesetz stehe im Einklang mit § 16 des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (LS 935.11; Gast­gewerbeG).

3.2 Nach § 16 GastgewerbeG werden dauernde Ausnah­men von der Schliessungszeit bewilligt, wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden; vorbehalten bleiben Einschränkungen nach dem Planungs‑, Bau‑ und Umweltschutzrecht. In lit. C Ziff. 13 der Weisun­gen und Richtlinien der Direktion der Finanzen zum Gastgewerbegesetz vom 17. Juli 1997 (ABl 1997, 974) wird hervorgehoben, dass die Bewilligung zur dauernden Hinausschie­bung der Schlies­sungsstunde gemäss § 16 GastgewerbeG erteilt werden muss, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung erfüllt sind (Zonenkonformität/Lärmschutz). Bei be­rech­tigten Zweifeln, ob die Nachtruhe der Anwohner gewährleistet werden kann, kann die Bewilligung für einen befri­steten Versuch erteilt werden (§ 9 Abs. 2 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [LS 935.12]; GastgewerbeV).

Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 6. Juli 2004 die dauernde Aufschiebung der Schliessungsstunde genehmigt, da bis zu diesem Zeitpunkt keine Meldungen über schwerwiegende Nachtruhestörungen vorgelegen hätten. Mit neuerlicher Verfügung vom 16. November 2004 hat die Beschwerdeführerin dies bestätigt und festgehalten, dass gestützt auf Art. … der Polizeiverordnung der Gemeinde X keine Bewilligungen für die Aufschiebung der Schliessungsstunde für die Vorabende hoher Feiertage und für diese Tage selbst erteilt würden. Art. … der Polizeiverordnung steht denn auch unter dem Titel "VI. Wirtschaftspolizei", während die Bestimmungen über den Lärmschutz in Titel IV. geregelt sind.

3.3 Bei der Lokalität des Beschwerdegegners handelt es sich um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 USG und von Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches Unternehmen betrieben wird, das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über den Lärmschutz unterliegt. Ein Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen, das heisst der Be­trieb muss ein Im­missions­niveau einhalten, bei wel­chem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Stö­rungen auftreten. Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den Geräuschen, die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das heisst Geräusche, die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage ausserhalb des Gebäudes entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim Betreten oder Verlassen des Lokals verursachte Lärm. Auch der Strassenverkehrslärm kann bei der Frage nach den Betriebszeiten eines Restaurationslokals ins Gewicht fallen (zum Ganzen BGE 123 II 325 E. 4; BGr, 19. August 2004, 1A.43/2004, E. 3.1 f.; VGr, 12. Juni 2002, VB.2002.00107, E. 2b, www.vgrzh.ch – je mit Hinweisen).

Indessen bildet die Frage, ob der Discothek des Beschwerdegegners die Bewilligung zur Aufschiebung der Schliessungsstunde wegen Lärmemissionen zu entziehen ist, was gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV jederzeit – namentlich bei wiederholten Nachtruhestörungen – erfolgen kann, gerade nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dies erkennt wohl selbst die Beschwerdeführerin. Es kann aber, wie sich sogleich zeigen wird (hinten 4), letztlich offen bleiben, ob die Gemeinde bereits von Bundesrechts wegen zur Beschwerdeführung legitimiert ist.

3.4 Zudem ist die Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht schon deshalb zu bejahen, weil sich die Gemeinde auf die Gemeindeautonomie beruft (VGr, 30. September 2004, VB.2004.00321, E. 2.2, www.vgrzh.ch):

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Legitimation von Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 88 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) wegen Verletzung der Gemeindeautonomie lassen sich keine Vorgaben ableiten, wie die Legitimation der Gemeinden im kantonalen Recht zu umschreiben ist. Wie das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Dezember 1995 (ZBl 98/1997, S. 260 ff.) in Bestätigung eines verwaltungsgerichtlichen Nichteintretensbeschlusses vom 28. Oktober 1994 (VB.1994.00068) erkannt hat, sind die Kantone nicht verpflichtet, eine "Autonomiebeschwerde" der Gemeinden vorzusehen, obwohl dies dazu führen kann, dass gewisse kantonale Rekursentscheide, mit denen die Anordnung einer kommunalen Behörde aufgehoben werden, von der Gemeinde unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies hängt damit zusammen, dass das Bundesgericht nach ständiger Praxis die Legitimation zur Autonomiebeschwerde schon dann bejaht, wenn die betroffene Gemeinde eine Verletzung der Autonomie behauptet und durch den angefochtenen Akt als Trägerin hoheitlicher Gewalt beschwert ist. Ob ihr im betreffenden Bereich überhaupt Autonomie zukomme, wird ebenso wie die Frage, ob die Autonomie durch den angefochtenen Akt verletzt worden sei, erst im Rahmen der materiellen Beurteilung geprüft. Dabei wird die erste Frage (ob Gemeindeautonomie bestehe oder nicht) unabhängig von der Frage beantwortet, welche Überprüfungsbefugnis der kantonalen Rechtsmittelbehörde gegenüber kommunalen Erlassen und Entscheiden zustehe. Der Umfang dieser Überprüfungsbefugnis ist lediglich für die Beantwortung der zweiten Frage (ob die Gemeindeautonomie verletzt worden sei) relevant (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern, 1994, S. 271 ff.).

4.

Die Beschwerdelegitimation der Gemeinde bestimmt sich mithin allein nach § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG: Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 21 VRG in der früheren Fassung anerkannte die Rekurs- und Beschwerdebefugnis der Gemeinde, wenn sie sich für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrte, wenn sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit oder einen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen geltend machte oder wenn sie wie eine Privatperson betroffen war (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 62, mit Hinweisen). Indem aber mit § 21 lit. b VRG in der revidierten Fassung vom 8. Juni 1997 die Gemeinde zur rekursweisen Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen berechtigt wurde, ist die Gemeindelegitimation in einer Weise erweitert worden, wie sie von der Lehre seit langem gefordert (vgl. Alfred Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, § 21 N. 79) und von der bisherigen Praxis punktuell bereits angenommen wurde (vgl. RB 1993 Nr. 1). Entsprechend hat das Verwaltungsgericht die Legitima­tion der Gemeinde bejaht bei einer Betroffenheit in Interessen oder Aufgaben, welche die Gemeinde wahrnehmen oder erfüllen muss, wenn sich die angefochtene Verfügung auf einen grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder wenn sich die Gemeinde gegen ihr auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 1998 Nr. 13, RB 2001 Nr. 9 = ZBl 102/2001, S. 525; vgl. zum Ganzen VGr, 8. Oktober 2003, VB.2003.00196, E. 2a und 2. Dezember 2004, VB.2004.00423, E. 1.2.1 – je unter www.vgrzh.ch).

Ein schutzwürdiges Interesse ist hingegen auch nach der neuen Fassung dann nicht gegeben, wenn die Gemeinde nicht ihr eigenes, sondern kantonales oder Bundes­recht anzuwenden hat und es ihr einzig um die Durchsetzung ihrer eigenen Rechtsauffassung geht (RB 1998 Nr. 14; vgl. auch BGE 125 II 192 E. 2a/aa). Die Gemeinde kann sich mit anderen Worten nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts wehren. Auch genügt es nicht, wenn die Gemeinde im betreffenden Bereich über Ermessen verfügt, solange die Oberbehörde an dessen Stelle ihr eigenes set­zen darf. Eine qualifizierte Entscheidungs‑ und Ermessensfreiheit ist aber insbesondere dort vorhanden, wo örtliche Gegebenheiten eine Rolle spielen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66).

Zur Beschwerde legitimiert ist die Gemeinde hingegen, wenn sie die unrichtige Anwendung und Durchsetzung des kommunalen Rechts rügt. Dabei soll es zwar nicht genügen, wenn bloss indirekte bzw. Reflexwirkungen auf das kommunale Recht geltend gemacht werden; allerdings muss die Gemeinde mit der Rüge zugelassen werden, das kommunale Recht werde wegen falscher Auslegung kantonalen Rechts überhaupt nicht angewendet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 65 mit Hinweisen). Jedenfalls in letzterem Fall nämlich ist es in der Tat unzweckmässig, wenn das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einer Gemeinde nicht eintritt, welche dann das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie mit engerer Kognition materiell behandelt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 72).

5.

5.1 Die beschwerdeführende Gemeinde stützt die Weigerung, dem Beschwerdegegner die Aufschiebung der Schliessungsstunde auch an Vorabenden hoher Feiertage und an diesen Tagen selbst zu genehmigen, auf Art. … ihrer Polizeiverordnung. Sie sei zu dieser kommunalen Regelung befugt, da nach § 6 RLG gesetzliche Bestimmungen über Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen vorbehalten blieben, und selbst § 8 (recte 9) GastgewerbeV würde darauf hinweisen, dass an solchen Tagen eine andere Regelung zulässig sei.

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind demgegenüber der Auffassung, dass gestützt auf § 6 RLG keine kommunalen Regelungen zulässig seien. Weder das Gastgewerbe- noch das Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz liessen bezüglich der Hinausschiebung der Schliessungsstunde an oder vor hohen Feiertagen Raum für gemeindeeigenes Ermessen; seien mithin die Voraussetzungen zur Hinausschiebung der Schliessungsstunde nach dem Gastgewerbegesetz erfüllt, dürfe dies auch an hohen Feiertagen nicht verboten werden.

5.2 Strittig ist somit die richtige Auslegung kantonalen Rechts, womit die Beschwerdelegitimation der Gemeinde zu verneinen wäre. Die Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz hat aber zugleich zur Folge, dass Art. … der kommunalen Polizeiverordnung die Anwendung versagt wird. In diesem (speziellen) Fall ist daher wie gesehen (vorn 4) die Beschwerdelegitimation der Gemeinde zu bejahen; auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.

6.

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz sei befangen gewesen, da die den Rekurs juristisch Bearbeitenden, E und F, bereits vor dessen Einreichung dem Anwalt des Beschwerdegegners mitgeteilt hätten, dass ein Rechtsmittel gute Chancen hätte und der Fall relativ klar sei. Die Beschwerdeführerin verlangte denn auch bereits im Rekursverfahren – und somit rechtzeitig –, dass andere juristische Mitarbeitende der Direktion den Rekurs zu behandeln hätten.

6.1 Ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Gerichts- und Verwaltungsinstanzen ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV). Auf kantonaler Ebene ist der Ausstand im Verwaltungsverfahren in § 5a VRG geregelt. Die Festlegung von Ausstandsgründen soll verhindern, dass Umstände, die ausserhalb eines Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf einen Entscheid einwirken (BGE 119 Ia 57 E. 4). § 5a Abs. 1 VRG enthält eine Generalklausel betreffend den Ausstand von Personen, die in der Sache persönlich befangen erscheinen; § 5a Abs. 1 lit. a-c VRG zählt drei Ausstandskategorien auf: Persönliches Interesse in der Sache, Verwandtschaft oder Schwägerschaft, Vertretung einer Partei bzw. Tätig­werden für eine Partei in der gleichen Sache (vgl. dazu und zum Folgenden Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3+10 ff.).

Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds zu erwecken. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 32 E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11, mit Hinweisen). Eine Besorgnis der Voreingenommenheit – und damit Misstrauen gegenüber der für den Entscheid zuständigen Behörde – kann bei den Parteien namentlich im Falle der Vorbefassung mit der konkreten Streitsache in einem früheren Verfahren entstehen (vgl. BGE 126 I 68 E. 3c). Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien für die Vorbefassung von Richtern lassen sich grundsätzlich auch auf Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (vgl. dazu und zum Folgenden Benjamin Schindler, Die Befangenheit in der Verwaltung, Zürich 2002, S. 146 ff.). Massgebend für die Annahme der Vorbefassung ist, wenn sich dieselbe Amtsperson bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit zu befassen und dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage zu beurteilen hatte. Der Umstand, dass eine Amtsperson früher einmal gegen eine Partei entschieden hat, führt hingegen nicht zur Ausstandspflicht in einer späteren, anderen Angelegenheit (vgl. Schindler, S. 149; BGE 125 I 209, E. 8b, 114 Ia 278 E. 1).

Die Vorinstanz scheint das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den vorstehend erwähnten Ausstandsgrund ablehnen zu wollen. Indessen ist vorliegend ein anderer Tatbestand zu beurteilen, nämlich inwieweit Äusserungen bzw. Ratschläge von Behördenmitgliedern gegenüber (zukünftigen) Verfahrensbeteiligten zur Befangenheit Ersterer führen. Dabei stellt die Vorinstanz nicht in Abrede, dass eine telefonische Auskunft erteilt worden sei; ebenso ist aufgrund der vorinstanzlichen Erwägung (ebd.) davon auszugehen, dass die auskunfterteilende/n Person/en den Rekursentscheid zuhanden der unterzeichnenden Direktorin der Volkswirtschaftsdirektion vorbereitet haben, womit die Ausstandsvorschriften zur Anwendung gelangen (vgl. § 5a Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 9; Schindler, S. 74 f.; VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c/bb, www.vgrzh.ch).

6.2 Der informelle Verkehr mit Verwaltungsbehörden vor der förmlichen Anhängigmachung eines Verfahrens ist an der Tagesordnung. Die Beratung, Auskunftserteilung und Information durch die Behörden entspricht der Forderung nach "Bürgernähe" und "Kundenorientierung" der Verwaltung. Die Erteilung eines Ratschlages bzw. einer Rechtsauskunft darf indessen nicht den Eindruck erwecken, die Behörde habe sich bereits ihre Meinung in Bezug auf ein konkretes Verfahren gebildet. Die Auskunft muss daher genügend abstrakt formuliert sein und darf nicht einer abschliessenden Beurteilung gleichkommen. Richterliche Behörden verkehren dagegen in der Regel nicht ausserhalb der geregelten Verfahrensabläufe mit den Parteien (Schindler, S. 136 f., mit Hinweisen).

Vorliegend hat die Direktion auf Rekurs des Beschwerdegegners hin entschieden, folglich eine Streiterledigungsfunktion wahrgenommen. In einem solchen Fall der verwaltungsinternen Rechtspflege tritt die Rekursinstanz als "rechte Mittlerin" (BGE 126 I 228 E. 2c/bb mit Hinweis) zwischen die Parteien (die verfügende Behörde und den privaten Gesuchsteller). Diesem Umstand – das heisst, ob eine Behörde erstinstanzlich verfügt oder als Rechtsmittelinstanz waltet – muss insoweit Rechnung getragen werden, als für den Bereich der verwaltungsinternen Rechtspflege ein gleichartiger, aus Art. 29 Abs. 1 BV abzuleitender Anspruch auf Unbefangenheit für Verwaltungsbehörden wie für Gerichte (Art. 30 Abs. 1 BV) besteht (vgl. Schindler, S. 68 in Verbindung mit S. 155, mit Hinweisen; BGr, 4. November 2004, 2P.56/2004, E. 3.2 f., www.bger.ch).

Unter diesem Gesichtswinkel lässt das Verhalten der den Rekursentscheid vorbereitenden Mitarbeitenden der Direktion das Misstrauen in deren Unvoreingenommenheit in objektiver Weise als begründet erscheinen. Den Eindruck der Voreingenommenheit erweckt nämlich, wer die Angelegenheit ausserhalb des Verfahrens mit einer Partei besprochen oder gar Rat erteilt hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 14, 3. Lemma). Der Beschwerdegegner wendet zwar ein, anlässlich des Telefonates mit der Direktion lediglich eine allgemeine Rechtsfrage zur Aufschiebung der Schliessungsstunde gestellt zu haben, ohne dass das konkrete Verfahren und allfällige Rekurschancen angesprochen worden seien. Indes muss die Frage und die erhaltene Auskunft doch so gewesen sein, dass der Anwalt des Beschwerdegegners dem Gemeindeschreiber der Beschwerdeführerin vorschlug – im Sinne der Prozessvermeidung –, ebenfalls Frau E oder Herrn F von der Volkswirtschaftsdirektion zu kontaktieren. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass sich die Auskunft der Direktion weder auf eine bisherige Behördenpraxis noch auf eine Literaturmeinung für die sich stellende Rechtsfrage stützen konnte. Mit einem offenen Verfahrensausgang bei einer Mitwirkung der genannten Mitarbeitenden der Direktion konnte die Beschwerdeführerin mithin nicht mehr rechnen.

6.3 Der Anspruch auf Unbefangenheit ist formeller Natur; dessen Verletzung kann daher grundsätzlich auch in einem Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden. Allerdings soll von der Aufhebung des Entscheides dann abgesehen werden können, "wenn der Verfahrensverstoss geringes Gewicht hat und ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung als ausgeschlossen erscheint" (BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289 ff. E. 4; vgl. auch Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Frank­furt a.M. 1986, Band I, Nr. 90 B VI, S. 558). Eine solche Heilung darf indessen nur zurückhaltend angenommen werden, und die Beeinflussung des Entscheids durch den Verfahrensfehler muss offensichtlich ausgeschlossen sein (Schindler, S. 215 f., mit zahlreichen Hinweisen; ferner Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7; VGr, 23. Oktober 2002, VB.2001.00189, E. 3b, www.vgrzh.ch).

Die Frage der Zulässigkeit der Heilung stellt sich auch bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Auch die Gehörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (neuerdings in Frage gestellt durch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.). Die Rechtsmittelinstanz kann eine Heilung der Gehörsverletzung nur vornehmen, wenn das Verfahren eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48 mit Hinweisen). Selbst wenn dies nicht der Fall ist, soll im Interesse reiner Prozessökonomie allenfalls über eine Gehörsverweigerung hinweggesehen werden, wenn sich ein Rechtsmittel im Übrigen als klarerweise unbegründet erweist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 52) bzw. wenn auszuschliessen ist, dass die Vorinstanz ohne Gehörsverletzung anders entschieden hätte. Nicht geheilt werden durch ein Rechtsmittelverfahren kann hingegen ein Entscheid, der durch eine Justizbehörde unter Mitwirkung befangener Mitglieder entschieden wurde (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 368, mit Hinweisen; Art. 30 Abs. 1 BV).

Nach dem Gesagten ist demnach der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, und das Verfahren vor der Rekursinstanz ist, ohne Mitwirkung der befangenen Personen, zu wiederholen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerin könnte im Übrigen ohnehin keine Parteientschädigung erhalten, da das Gemeinwesen in der Regel keinen solchen Anspruch besitzt.

8.

Rückweisungsentscheide des Verwaltungsgerichts, welche eine für die Streiterledigung grundsätzliche (bundesrechtliche oder staatsvertragliche Haupt-)Frage beurteilen, lassen sich wie Endentscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 9). Solches ist hier kaum denkbar. Da es sich hier wohl lediglich um einen Zwischenentscheid handelt, bedürfte es für seine Anfechtbarkeit eines nicht wieder gut zu machenden Nachteils (Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 11+13); alsdann müsste die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 1 OG innert zehn Tagen seit Eröffnung eingereicht werden. Im Übrigen ist es Sache der Parteien, ihre Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde abzuschätzen (vgl. vorn 3.3).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 23. Dezember 2004 wird aufgehoben, und die Sache wird im Sinn der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Mitteilung an …